مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

منظور از تعهد به ضرر ثالث، تراضی و توافق و یا انشاء اراده‏ای است که یک یا چند نفر فعل شخص ثالث را تعهد یا تضمین‏ می‏کنند. با در نظر گرفتن تعاریفی که در قسمت قبل برای تعهد بر شمردیم، روشن می‏گردد که در این ‏جا مقصود از تعهد به‏ ضرر ثالث یک تأسیس مستقل است که معنای مفعولی و محصولی ندارد و بلکه خود یک‏ منشأ و مبنای تعهد است نه خود تعهد. بنابراین، می‏توان گفت که در این‏ جا کلمه «تعهد» به نحو مسامحه بکار رفته و مقصود اصلی از آن «التزام به فعل ثالث» است. محتوای تعهد در این ‏جا یک تعهد فعل است. بنابراین، هرچند موضوع قرارداد مورد تعهد، همانطور که قبلاً اشاره کردیم، ممکن است فعل، ترک فعل یا انتقال یک حق عینی باشد، لیکن ماهیت تعهد متعهد در وادار کردن ثالث به انجام موضوع قرارداد یک تعهد فعل است و به ضرر ثالث است(السنهوری: ۱۳۸۲، ج۱، ۴۰۰).

از مجموع مطالب گفته شده، مشخص می گردد که تعهد به ضرر ثالث عبارت است از اینکه شخصی تعهد نماید که ثالثی مالی را به طرف دیگر بدهد یا عملی را برای او انجام دهد یا قبول ثالث را نسبت به عملی که فضولتاً برای او انجام داده اخذ نماید. تعهد به ضرر ثالث ممکن است به صورت تعهد به وسیله یا نتیجه یا تضمین فعل ثالث واقع شود که مفصلاً در مورد آن سخن خواهیم گفت.

در این قسمت به تبیین نهاد تعهد به ضرر ثالث در فقه و سپس در قانون مدنی می پردازیم.

۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه

فقه امامیه تعهد به ضرر یا همان تعهد به فعل ثالث را در قالب شرط ضمن عقد تعریف کرده است. همانطور که پیشتر نیز بیان کردیم، شرط فعل بر دو قسم است. شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی. شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی انجام عملی را به عهده گیرد، اعم از آنکه عمل مزبور عمل حقوقی یا مادی باشد مثل اینکه مشتری در ضمن عقد بیع مغازه، تعهد نماید که ماشین خود را به بایع بفروشد یا خانه ای را با نقشۀ جدید برای او بسازد. شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی تعهد کند که از انجام فعل معینی خودداری کند اعم از اینکه آن تعهد، تعهد به ترک فعل حقوقی یا مادی باشد مانند اینکه مستاجر در ضمن اجاره خانه بر موجر شرط کند که طبقه فوقانی همان خانه را به کسی اجاره ندهد یا آنکه در ضمن عقد بیع زمین بر مشتری شرط کند که در مقابل خانه بایع پنجره باز نکند. مدلول این شروط ضمن عقد این است که یکی از متعاقدین می‏تواند فعل شخص ثالث را در مقابل‏ طرف دیگر تضمین کند. به همین علت قانون‏گذار تعهد به  ضرر و فعل ثالث را در باب شروط آورده است. همچنین فقها در باب شرط غیر مقدور شرط بر ثالث را مورد بحث قرار داده ‏اند. علامه در تذکره می‏گوید: «اگر بر فروشنده شرط شود که ضامن عهده بر مبیع بگیرد و نشود یا شخص معین قبول نکند برای مشتری خیار ثابت است و همین‏طور اگر شرط شود که‏ مشروط علیه کالا را از شخص ثالث بخرد و یا به شخص ثالث بفروشد و شخص ثالث امتناع‏ ورزد، برای مشروط له احتمال خیار فسخ وجود دارد. مثلا شرط شود اگر زید خرید، کالا را به‏ او بفروش، پس خیار از حیث تعذر شرط ثابت است»(حلی: ۱۴۱۰ه، ج۱، ۴۹۰).

شیخ انصاری در این‏ رابطه دو احتمال مطرح می‏کند:« وجه اول اینکه شرط شود که مبیع به زید فروخته شود و در این‏جا آنچه برای مشروط علیه مقدور است فقط ایجاب است و انعقاد عقد خارج از حدود قدرت مشروط علیه بوده و بنابراین باطل است. وجه دوم اینکه با فرض اینکه قصد طرفین‏ معامله انشاء ایجاب بوده باشد با انشاء ایجاب عمل به شرط محقق گردیده و بنابراین شرط صحیح است. لیکن اگر متعلق قصد طرفین مجموع ایجاب و قبول باشد چون خارج از حیطه‏ اقتدار مشروط علیه است اقوی بطلان است، مگر اینکه طرفین به خریداری و قبول شخص‏ ثالث وثوق و اطمینان داشته باشند و شرط نتیجه بنابر اطمینان آنها از حصول آن به نفس‏ ایجاب باشد. حال اگر خریدار بعدا امتناع ورزید، از موارد و مصادیق تعذر شرط است»( انصاری: ۱۳۶۸، ۲۷۵).

حاشیه‏ نویسان مکاسب همین عقیده را پذیرفته‏اند و در مورد شرط بر ثالث قائل به تفصیل شده و گفته‏اند که

 اگر شرط متعلق به فعل غیر متعاقدین باشد چون‏ مشروط علیه سلطنت و قدرتی بر وی ندارد شرط غیر مقدور و سفیهانه است. لیکن اگر عادتاً شخص ثالث شرط را قبول می‏کند و مقصود از شرط فعل تسبیب مشترط بر فعل مذکور باشد ظاهر عدم لزوم شرط نسبت به ثالث است و این شرط صحیح است. اگر شخص ثالث هم‏ قبول کرد چون شرط ابتدائی است، لازم الوفاء نمی‏باشد(اصفهانی: ۱۴۱۸ه.ق، ج۴، ۱۰۳).

علت اینکه‏ فقیهان این مورد را در باب شروط آورده‏اند،  این است که: اولاً، عقیده سنتی و رایج این بوده‏ که تعهدات کلاً یا در قالب عقود عهدی باشد یا به صورت شرط و وجه دیگری برای لزوم‏ تعهدات نشناخته‏اند. ثانیاً، شرط را نیز مفهوماً یک تعهد اضافی و در ضمن عقد تعریف‏ کرده‏اند و تعهدات مستقل را از تعریف لغوی شرط خارج دانسته و آن را وعده و تعهد غیر حقوقی دانسته‏اند. باید دانست که امروزه این عقاید سنتی حتی در حوزه عقاید فقهی هم رخت‏ بربسته است و حتی فقها هم به این نتیجه رسیده‏اند که قاعده «اوفوا بالعقود» شامل عقودی که‏ عرفاً الزام‏آور است می‏گردد و جمع محلی به الف و لام را در العقود یک عموم استغراقی‏ بی‏نظیری دانسته و وجهی برای تخصیص آن به عقود عهدی قائل نشده‏اند(طباطبایی یزدی: ۱۳۶۸، ج۲، ۲۸۸).

ضمناً در باب معنای شرط و استناد به قول صاحب قاموس به اینکه معنای‏ شرط الزام و التزام، در ضمن عقد بیع و امثال آن است، نیز غیر صحیح است، زیرا در بسیاری‏ از اخبار شرط بر غیر این معنی حمل شده، مثل حدیث نبوی در داستان بریره که می‏فرمایند: «إن قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق» و قول امیر المؤمنین‏ در مورد شرط عدم تزویج که می‏فرمایند: «إن شرط اللّه قبل شرطکم»(  حرعاملی: ۱۳۸۵، ج۱، ۲۷۷).

بنابراین مشخص است که تکالیف الهی به معنای شرط آمده و این تکالیف در ضمن عقد و حکم دیگری هم نبوده‏اند. به همین خاطر برخی از فقیهان شرط را مطلق الزام و التزام می‏دانند و ایقاعات را هم مشمول عموم «المؤمنون عند الشروطهم» دانسته‏اند(میر فتاح مراغه‏ای: ۱۳۷۵، ج۲، ۱۷۴).

قانون مدنی نیز از این عقیده پیروی کرده و در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، درصورتی‏که مخالف صریح‏ قانون نباشد نافذ است». قانون‏گذار بر این ضرورت واقف بوده است که روابط حقوقی و بازرگانی جهان امروز به‏ هیچ‏وجه در قالب عقود عهدی نمی‏گنجد و امروزه قراردادهای فراوانی که فرم نمونه آنها بالغ‏ بر میلیون‏ها نوع قراردادهای بازرگانی، بین کشورهای جهان و راجع به انواع نظام های حقوقی و انواع بازارها و معاملات صنعتی، کشاورزی، رایانه ‏ای، مالکیت فکری معنوی و انواع کالاها و محصولات به صورت قرارداد تیپ منتشر شده که مبنای همه آنها اصل «آزادی قراردادی» است. بنابراین صحت و اعتبار «تعهد به ضرر ثالث» در نظام حقوقی ما به عنوان یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی در شکل‏ها و جلوه‏های مختلف پذیرفته شده و حتی در عقود معین نیز نمونه‏های آن فراوان است. البته ذیلاً این نهاد را بطور دقیق تر در قانون مدنی بررسی می نماییم.

۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی

برای تبیین ماهیت حقوقی نهاد تعهد به ضرر ثالث در مرحله اول باید دید آیا این نهاد دارای ماهیت حقوقی خاصی است یا مانند سایر قراردادها از قواعد عمومی قراردادها پیروی نموده و جنبۀ استثنایی ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، متعهد تعهد می نماید تا رضایت شخص ثالث را نسبت به انجام عملی اخذ نماید که با این وصف، در واقع تعهد متعهد از نوع تعهد به انجام دادن کار معین است و متعهد آن را به عنوان به عنوان یک تعهد شخصی برای خود می پذیرد نه اینکه بخواهد مستقیماً تعهدی را برای ثالث ایجاد نماید. بنابراین در یک تحلیل حقوقی ساده می توان گفت: برخلاف تعهد به نفع ثالث که به عنوان یکی از استثنائات بارز بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها شناخته شده، نهاد حقوقی تعهد به ضرر ثالث، نوع خاصی از قراردادها به حساب نیامده و قراردادی است که از حیث تشکیل و آثار آن مشمول قواعد عمومی قراردادها می باشد. لکن موضوعی که دارای اهمیت اساسی می باشد این است که تعهد موضوع قرارداد متعهد و طرف او در واقع ایجاب تعهد توسط آن دو خطاب به ثالث است. هنگامی که ثالث این تعهد را قبول می کند در واقع ایجاب مزبور را پذیرفته است و در نتیجه عقد جدیدی میان ثالث از یک سو و متعهد و طرف قرارداد از سوی دیگر ایجاد شده است. بدیهی است که این عقد جدید جدا و متفاوت از عقدی است که در بدو امر میان متعهد و طرف او واقع شده و طبیعی است که این دو قرارداد از جهات گوناگون، مثل جهت طرفین قرارداد، تعهدات موضوع قرارداد، همچنین زمان انعقاد قرارداد با یکدیگر متفاوت هستند. تفاوت این دو عقد از جهت طرفین قرارداد به این سبب است که دو طرف عقد در قرارداد اول، متعهد و طرف قرارداد او (متعهدله) هستند. در حالی که طرفین عقد در عقد دوم، متعهد و طرف او از یک سو و ثالث از سوی دیگر محسوب می شوند. اما اختلاف آن دو از جهت تعهدات موضوع قرارداد از این روست که درعقد اول، تعهد متعهد، تعهد به انجام دادن کار معین که عبارت است از وادار ساختن ثالث به قبول تعهد، می باشد. در حالیکه عقد دوم تعهدی را برای ثالث ایجاد می کند که موضوع آن حسب مورد می تواند انجام یک فعل مادی یا عمل حقوقی مثل انتقال یک حق عینی، انجام کار یا خودداری از انجام کاری باشد. نهایتاً اینکه از جهت زمان وقوع قرارداد، عقد اول با تلاقی ایجاب و قبول از سوی متعهد و طرف او (متعهدله) به وجود می آید. ولی عقد دوم پس از صدور قبول از سوی ثالث محقق می گردد که ممکن است مدتها بعد از عقد اولی باشد( ایزانلو: ۱۳۸۶، ۱۲-۱۳).