وبلاگ

الف) اصل اباحه (جواز)

فقها در کتابهای «اصول فقه» به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود

البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آنها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: «اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است».[۱] و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش

 استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می گوید:

خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.

بنابراین مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آنها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به «آزادی اراده» قائل شد.

[۱]. آخوند خراسانی، کفایه الاصول، ، ص ۳۴۸

[۲]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۳، ص۳۴۰

[۳]. بهبهانی، الرسائل، ص ۴۲۴

توقیفی و حصری نبودن عقود و قراردادها

عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درختکاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می باشد و آن (اذن) در اینجا نیست .

مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می گوید:

در مقابل این دیدگاه، گروه دیگری از فقها و جماعتی از مفسران بر این نظرند که حکم «لزوم وفای به عقد» به عقود معین اختصاص ندارد، بلکه کلیه قرار دادها و معاملات عقلایی را که درباره آن از سوی شارع مقدس منعی نرسیده باشد شامل می شود.[۵] بنابراین نظریه (که عقود را توقیفی نمی دانند)، هر نوع توافق و تراضی که در عرف اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته

 باشد، صحیح و لازم الوفاست؛ زیرا «موضوعات» احکام معاملات توقیفی (متوقف بر بیان شارع) نیستند. پس کافی است که تراضی واقع شده، در نظر عرف قرارداد تلقی شود، آن گاه عموم با اطلاق ادله (نظیر آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، «تجاره عن تراض» و حدیث نبوی المؤمنون «أو المسلمون» عند شروطهم) بعید است شامل آن نشود به همین دلیل «وعده قرارداد» و به بیانی دیگر «قولنامه» (که ممکن است تصور شود تنها جنبه اخلاقی دارد و دارای ضمانت اجرای حقوقی نیست) لازم الوفاست؛ زیرا فرض بر این است که یکی از طرفین در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی می‌کند و این التزام به موجب عموم نبوی مشهور «المؤمنون عند شروطهم»[۶]

یا «المسلمون عند شروطهم»[۷](با تعبیر «المسلمون» روایت کرده). و عموم «أوفوا بالعقود»[۸] و اطلاق «تجاره عن تراض»[۹]. بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/۱ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه «وعده ها» و التزامات را واجب الوفا دانسته است.

[۱]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی،ص۹-۱

[۲]. سوره بقره.آیه۲۷۵

[۳]. سوره نساء.آیه۱۲۸

[۴]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۲، ص۲۱۳

[۵]. امام خمینی، کتاب البیع، ج۱، ص۲۹

[۶]. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج۱۵، ابواب المهور، ب۲۰، ص۳۰

[۷]. محمد بن یعقوب کلینی، الفروع من الکافی، ج۵، ص۴۰۴

[۸]. سوره مائده.آیه۱

[۹]. سوره نساء.آیه۲۹

بند سوم:مستثنیات حاکمیت اراده

۱٫اختیارات مرید در ایقاعات

اگر دلیل ملتزم شدن شخص را ارتباط آن با حقوق دیگران بدانیم باید هنگامی اعلام اراده را الزام آور دانست که طرف مقابل از آن آگاه شده باشد و قبل از آن مرحله سرنوشت و اختیار آن را در دست ایجاد کننده آن بدانیم. این سخن مستلزم آن است که وی بتواند در طول این زمان، آثار اراده خویش را نسبت به سایرین از بین ببرد. “این نظر با احکام موجود در قوانین تعارض دارد چرا که در بسیاری از موارد اراده ایقاع کننده پیش از آگاهی شخصی که به آن ارتباط دارد برای او ایجاد الزام می‏کند برای مثال اگر مغبون پیمان زیان بار را فسخ کند یا مالک تصرف فضولی را در مال خود رد نماید دیگر حق عدول از آن را ندارد هرچند که طرف قرارداد از آن آگاه نشده باشد”[۱]

۲٫قصد و خیارات

می‏دانیم که در قراردادهای لازم، اختیار فسخ، جنبه استثنایی دارد و مبنای آن را می‏توان بر پایه حکومت اراده یا جبران ضرر ناروایی که در نتیجه عقد ایجاد شده، استوار نمود. هر چند برخی از خیارات به نظر حقوقدانان ریشه در عادات و سنت‏های تاریخی دارد و از احکام تأسیسی

 اسلام به شمار نمی‏آید، مانند: خیار مجلس و حیوان[۲].

اگر همه خیارات فسخ در عقود لازم را مبتنی بر اراده بدانیم، محتاج ابراز قصد و اعلام آن ضمن عقد نمی‏باشند مگر خیار شرط[۳] در این زمینه چنین می‏خوانیم: خیارالشرط و هو بحسب الشرط اذا کان الاجل مضبوطاً متصلاً بالعقد ام منفضلاً”خیار شرط خیاری است بر حسب شرط هنگامی که مدت مشخص باشد چه (این مدت) متصل به عقد باشد چه منفصل”(بنابراین خیار شرط به خلاف سایر خیارات، نیازمند ابراز اراده است، لذا اگر عقدی بسته شود و در آن خیار شرط قید نگردد چنین خیاری ایجاد نخواهد شد بر خلاف سایر خیارات که در صورت عدم قید آن و مشخص شدن وجود موجبات خیار در زمان عقد، حق خیار برای ذی نفع به وجود خواهد آمد(.بسیاری از مسایل که ایجاد کننده حق برهم زدن عقد است، از اموری است که مبنای تراضی به شمار آمده، در حقیقت وسیله‏ای برای جبران عیب رضا و اشتباهی است که دو طرف یا یکی از آنها در جریان تراضی دچار آن می‏شوند.

چنانچه پایه و اساس ایجاد خیار را اصل حاکمیت اراده بدانیم، هرچند هنگام انعقاد قرارداد بدان تصریح شود عرف بر مبنای غلبه موجبات خیار را از قیود تراضی به شمار می‏آورد و به گفته مرحوم میرزای نایینی داعی یا انگیزه نوعی در تساوی بین عوضین قید تراضی است و داخل در التزام می‏شود.[۴] البته به نظر برخی از استادان حقوق اگر خیار وسیله‏ای جهت پوشاندن ضرر ناشی از عیب رضا باشد، می‏بایست موجب عدم نفوذ یا بطلان گردد نه خیار فسخ.[۵] در پاسخ آنان که معتقدند چنانچه در قرارداد، وصفی شرط شود و مشخص گردد که آن شی‏ء فاقد وصف مزبور است، آنچه قصد شده واقع نگردیده و آنچه ایجاد شده قصد نشده است.

[۱]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ایقاع، ص۵۲٫ وماده ۲۵۰ قانون مدنی

[۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۶

[۳]. شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، صفحه۴۵۳

[۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۱

[۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۱٫

اخذ به شفعه

یکی دیگر از مواردی که استثنایی بر اصل حاکمیت اراده به شمار می‏آید، اخذ به شفعه است. مفاد ماده ۸۰۸ قانون مدنی در اخذ به شفعه، چهره‏ای استثنایی و خلاف قاعده دارد و شریک را بی آن که طرف خطاب شریک فروشنده باشد مجاز می‏داند که با پرداخت قیمت به مشتری حصه مبیع را تملک نماید.

بنابراین در این جا نیز یکی از چهره‏های استثنایی تأثیر اراده ظاهر می‏شود، زیرا اصل بر رضایی بودن معاملات است و تملیک و تملک مال مبتنی بر توافق دو اراده است و نمی‏توان ملکی را از ملکیت مالک آن بدون موافقتش خارج نمود. در حق شفعه، اثر یک اراده محدود و اثر اراده دیگر وسیع‏تر از سایر موارد در نظر گرفته شده است. شریک قصد فروختن مالش را به مشتری دارد و آن را به وی می‏فروشد. در حالت عادی پس از انجام این عمل حقوقی، هیچ کس بدون رضایت مشتری نمی‏تواند مورد معامله را تملک نماید، و الا غاصب به شمار آمده، تابع مقررات غصب خواهد شد. اما در این فرض بی آن که اراده فروشنده یا مشتری در این انتقال موءثر باشد، شریک دیگر با پرداخت قیمت مورد معامله را به خویش منتقل می‏سازد و حتی اقاله بیع پس ازاخذ به شفعه در حق شفیع اثر ندارد و تأثیری این چنین بخشیدن به یک اراده، بی شک خلاف قاعده است.

در قدرت این اراده همین بس که نه اراده خریدار و نه اراده فروشنده به هیچ وجه در این امر دخالتی نداشته و قادر به جلوگیری از تأثیر

 اراده شفیع و یا کمرنگ کردن آن نیست.

برخی از حقوقدانان آن را ایقاع دانسته و منبع بنیادین اختیار شفیع را حقی دانسته‏اند که قانون با شرایط ویژه استثنایی به شریک ملک اعطا می‏کند.[۱]

۴٫اکراه

یکی دیگر از عواملی که می‏تواند از جمله عوامل تحدید اراده به شمار آید، اکراه است که قبل از ورود به بحث به تعریف آن می‏پردازیم.

یکی از حقوق دانان، اکراه را این گونه تعریف نموده است: «فشار غیر عادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی معین بر او وارد می‏شود.[۲] ” شخص به هنگام تصمیم به ایجاد رابطه حقوقی باید به دور از ترس ناشی از اجرای تهدید و با اراده‏ای آزاد، مصالح خویش را ارزیابی کند و با توجه به ضرورت‏ها و نیازها در محیطی سالم اراده خویش را سنجیده و در محیطی سالم آن را ابراز و اعلام دارد. در غیر این صورت، تصمیم اتخاذ شده ناشی از رضای سالم نیست چرا که تهدید و تعادل روانی را بر هم می‏زند و شخص را ناچار به انجام عمل حقوقی می‏نماید که اگر عمل یا اعمال تهدیدآمیز نبود تن به انجام آن نمی‏داد. بنابراین یکی از شرایط اساسی عقد، رضایت طرفین به انعقاد قرارداد و وجود طیب نفس در آنها است. شیخ انصاری از بحث مربوط به شرایط متعاقدین در خصوص اختیار به این موضوع پرداخته و اختیار را قصد به وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس می‏داند و طیب نفس را در مقابل کراهت و عدم طیب نفس قرار می‏دهد[۳].

[۱]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ایقاع، ص ۱۶۲

[۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، ص ۵۱۱

[۳]. شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۱۱۸، وی در این زمینه چنین می‏نویسد: «و من شرایط المتعاقدین الاختیار و المراد به القصد الی وقوع مضمون العقد عن طیب نفس فی مقابله الکراهه و عدم طیب نفس

قصد عدم ایجاد آثار

احکام و آثار مترتبه بر منشاء و نتیجه از نظر شرعی تابع قصد نیست و هرچند عدم ایجاد آن آثار قصد شده باشد، آن آثار بر عقد مترتب می‏گردد. پس هنگامی که زنی خودش را برای شخصی تزویج می‏کند، تمکین بر او واجب می‏گردد هرچند عدم تمکین را اراده نموده باشد. و همین طور است اگر زوج به هنگام قبول عدم وجوب نفقه را اراده کرده باشد نفقه بر وی واجب می‏گردد این گونه شروط از آن جهت که خلاف مقتضای ذات عقد است، هم باطل است و هم موجب بطلان عقد می‏شود. زیرا اثر عقد به علت وجود شرط مخالف نفوذ نمی‏یابد و اثر شرط نیز به جهت مخالفت با ذات عقد و عدم وجود آن به منصه ظهور نمی‏رسد. (تعارض بین قصد موجد شرط و قصد بوجود آورنده عقد بنابراین اراده می‏تواند برخی از آثار عقد را زایل سازد ولی این زوال شامل آثار مقتضای ذات نخواهد شد. همچنین است نسبت به شروط باطل. در قانون مدنی (ماده ۲۳۲) شروط باطل و در ماده ۲۳۳ شروط مبطل عقد آورده شده است که از این مواد می‏توان نظر مقنن را در خصوص محدودیت تأثیر اراده استنباط نمود. بر این اساس، اراده قادر به اثر بخشی به شرط باطل و شرط مُبطِل نیست و نمی‏تواند به آنان

 وجود بخشد. لیکن بنابر آن که متعلق اراده شرط باطل باشد یا شرط مُبطِل، اثر آن متفاوت است. در صورت اول صدمه‏ای به ارکان عقد وارد نیامده و عقد بدون شرط ایجاد می‏شود و در قسم دوم بنا به تباین شرط با ذات عقد، تعارض میان قصد موجود شرط و قصد موجد عقد ارکان قرارداد متزلزل شده و آثار هیچ یک از شرط و عقد به وجود نمی‏آید. چرا که ایجاد هر یک مستلزم عدم ایجاد دیگری است. اما چنانچه امری غیر از آنچه در فوق گفته شد متعلق اراده باشد در همان قلمرو، آثار عقد را محدود می‏سازد.

نکته جالبی که برخی از اساتید فقه معاصر بدان اشاره نموده‏اند این است که احکام شرعیه‏ای که بر عقود و ایقاعات مترتب است، خارج از حقیقت آنها است. و به همین جهت اگر فردی به اعتقاد خویش عقد فاسدی را منعقد سازد و سپس جواز و صحت آن معلوم گردد، عقد علی رغم اراده فرد صحیح واقع شده و به فاسد بودن آن حکم نمی‏شود حال آن که شیخ انصاری (ره) نیز در این خصوص چنین می‏گویند:

“و من جمله شرایط المتعاقدین قصدهما مدلول الذی یتلفظان به و اشتراط القصد بهذا المعنی فی صحه العقد بل فی تحقق مفهومه”[۱]

بنابراین وی نیز معتقد است که قصد متعاقدین نه تنها در مسیر صحت عقد ملاک است بلکه در تحقق مفهوم آن نیز یک شرط ضروری است. هم او در جای دیگری می‏گوید:

“قصد معنی یغایر مدلول العقد، بان قصد الاخبار او الاستفهام او انشاء معنی غیر البیع مجازاً او غلطا لا یقع البیع لعدم قصد الیه”

یعنی اگر معنایی مغایر با مدلول عقد اراده شود مثل این که از لفظ بیع اخبار بدان و یا استفهام از آن را اراده نموده باشد یا قصد انشا داشته لیکن معنایی غیر از بیع را اراده نماید، بیع بدین جهت که مورد قصد قرار نگرفته منعقد نمی‏گردد. چه این امر از باب مجاز باشد، چه از روی غلط و اشتباه.

بنابراین اگر فرد به گونه‏ای رفتار نماید که عقد بیع در نظر آید لیکن قصد وی اجاره مورد معامله باشد و یا این که وی در مقام خبردادن از وقوع معامله‏ای باشد… تمامی موارد تحت عنوان قصد مغایر با مدلول عقد جای می‏گیرد.

[۱]. شیخ  مرتضی انصاری. مکاسب،چاپ قدیم، ص ۱۱۲