بررسی امکان طرح دعوای متقابل توسط شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده پس از صدور حکم قطعی
باید دانست از جمله شرایط اقامه دعوای متقابل اقامه آن از سوی خوانده بودن، همچنین اینکه با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بودن و یا ارتباط کامل داشتن با دعوای اصلی است. ( ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م)
راجع به خوانده باید گفت خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده که می تواند در مقام دفاع ، نسبت به اقامه دعوای متقابل اقدام نماید.
راجع به اتحاد منشأ با دعوای اصلی باید گفت منشأ یا سبب دعوا، رابطه حقوقی مشخصی است که بر عمل یا واقعه حقوقی و یا قانونی مبتنی بوده و براساس آن خواهان خود را مستحقق مطالبه می داند . مانند مطالبه هزینه های وارد شده به خوانده در ملک مسکونی در مقابل مال الاجاره معوقه که خواست خواهان می باشد[۱].
راجع به ارتباط کامل داشتن نیز باید گفت همان ماده مقرر می دارد : « بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل وجود دارد اتخاذ تصمیم در هر یک از موثر در دیگری باشد، مانند اینکه خریدار خودرویی با استناد به قرار داد عادی بیع، دعوای الزامی فروشنده ( خوانده اصلی ) به تنظیم سند رسمی را اقامه نماید و فروشنده ، با طرح دعوای متقابل استرداد خودرو که در دست خواهان است را مطالبه نماید.»
و همچنین شرط دیگر اینکه دعوای متقابل در مهلت مقرر اقامه شود ماده ۱۴۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: « دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی داده شود.»
البته علاوه بر این شرایط اختصاصی، شرایط عمومی اقامه دعوا که در ماده ۵۱ نیز آمده باید دعایت شود.
در مورد شخص ثالث که ما نزد او توقیف شد در مقابل اجرای قرار تأمین خواسته باید گفت مطابق توصیفاتی که در گفتارهای قبلی آمده شخص ثالث تمامی شرایط خوانده دعوا را داراست و هرگونه تخطی او از دستور دایره اجرا ضمانت اجرای مقرر در قانون را خواهد داشت که او را در حکم خوانده دعوا قرار می دهد، بنابراین اقامه دعوای متقابل از جانب ایشان به نظر بلااشکال است.
بند چهارم : آثار تجدید نظر خواهی طرفین نسبت به شخص ثالث
به موجب ماده ۳۵۹ ق.آ.د.م « رأی دادگاه تجدید نظر نمی تواند مورد استفاده غیر طرفین تجدیدنظر خواهی قرار گیرد، مگر در مواردی که رأی صادره قابل تجربه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به اشخاص دیگرم هم که مشمول رأی بدوی بوده و تجدید نظر خواهی نکرده اند، تسری خواهد داشت.»
همچنین طبق ماده ۳۴۷ : « تجدیدنظر خواهی از آرای قابل تجدیدنظر که در قانون احصا گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هر چند
دادگاه صادر کننده رأی آن را قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که در قانون احصا گردیده است.
بنابراین از موجبات اجرای حکم ، صدور حکم قطعی است و رای که قابل تجدیدنظر باشد قابل اجرا نخواهد بود.
اما نکته آن است وقتی در مرحله بدوی قرار تأمین خواسته صادر شده باشد و اجرا شده باشد شخص ثالث مکلف به تبعیت دستور دایره اجرا می باشد و نمی تواند در آن تصرفات مذکور ن در بندهای گفته شده را نماید، هر چند حکم دادگاه بدوی قابل تجدیدنظر باشد.
گفتار دوم :ثالث مدعی حق
گاهی ثالث کسی است که در جریان دادرسی ویا در حین اجرای قرار تامین خواسته (اجرای احکام)مدعی حقی می باشدوبحث آن جدای از مواردی است که مال نزد شخص ثالث توقیف می شود ودر واقع همان معترض ثالث موضوع مواد ۴۱۷به بعد قانون آیین دادرسی مدنی است
ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م مقرر داشته: «شخص ثالث حق داردبه هرگونه رای صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب تجدید نظر، اعتراض نماید ، بر خلاف واخواهی که ویژه احکام غیابی است و اعاده دادرسی که ویژه احکام قطعیت یافته است، بنابراین قرار تأمین خواسته تنها قابل اعتراض ثالث می باشد که اعتراض خوانده طی ماده ۱۱۶ بررسی شد و اعتراض شخص ثالث که به آن می پردازیم:
همچنین قرار تأمین خواسته قابل فرجام نیز نمی باشد، زیرا قانون آیین دادرسی مدنی آرای قابل فرجام را بر شمرد.
ضمن پذیرش اعتراض ثالث در تأمین خواسته باید بدانیم لازم نیست امکان زیان برای معترض و توجه ضرر به حقوق او منجز و فعلی باشد همچنانکه ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م به اطلاق سخن گفته ( به حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد) از طرفی رأی وحدت رویه نیز به آن اشعار دارد « ماده ۵۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی اعتراض ثالث را در مورد صدور حکم یا قراری که به حقوق ثالث خلل وارد سازد که ثالث یا نماینده او در دادرسی دخالت نداشته جایز دانسته و به هیچ وجه اشعاری به تنجیز و فعلیت ضرر ثالث ندارد۱»
و البته لازم نیست موضوع اعتراض ثالث با موضوع دعوای اصلی یکی باشد.
در اعتراض ثالث چون دادگاه به موجب ماده ۴۲۵ ق.آ.د.م «وارد» بودن یا نبوده اعتراض را باید مورد توجه قرار دهد، دعوای ورود ثالث ، جلب ثالث، دعوای متقابل ، در جریان رسیدگی به اعتراض مسموع نیست[۲].
همچنین رسیدگی به اعتراض ثالث به صورت حکم غیابی در نمی آید، زیرا مواد ۳۰۳ و ۳۶۴ آن را منوط به شرایط خاص نموده است و در اعتراض ثالث لااقل لایحه تقدیم شده است. اما این که در نتیجه اعتراض ثالث صادر می شود قابل تجدیدنظر، فرجام، اعاده دادرسی و حتی اعتراض ثالث می باشد.۳
باید دانست اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته اعتراض ثالث اصلی می باشد و باید به موجب دادخواست باشد، اما چون اعتراض ثالث مهلت ندارد، تجدید دادخواست پس از قطعیت قرار رد دادخواست، بر خلاف سایر طرف شکایات عملا و قانوناً با مانعی روبرو نیست.
وفق ماده ۴۲۴ اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته موجب تأخیر اجرای حکم نخواهد بود، بنابراین اعتراض تا اینجا دارای اثر تعلیقی نخواهد بود.
اما « در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد، دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض، به درخواست معترض ثالث، پس از گرفتن تأمین متناسب، قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند» بنابراین در این صورت دارای اثر تعلیقی است.
اعتراض ثالث به قرار تأمین خواسته، اعتراض ثالث اصلی می باشد و باید به موجب دادخواست باشد، اما چون اعتراض ثالث مهلت ندارد، تجدیددادخواست پس از قطعیت قرار رد دادخواست، بر خلاف سایر طرف شکایات عملا و قانون با مانعی روبرو نخواهد بود.
راجع به ماهیت تصمیم دادگاه در مورد اعتراض ثالث به توقیف ناشی از قرار تأمین خواسته باید گفت، رأی دادگاه یک تصمیم قضایی است و اداری نخواهد بود، زیرا هر چند رسیدگی به اعتراض ثالث ، بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است و نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی ندارد، اما با توجه به لزوم ابلاغ شکایت مطروحه به طرفین که مستلزم تعیین وقت خواهد بود و اینکه دادگاه ناگزیر از رسیدگی به دلایل شخص ثالث و طرفین پرونده اصلی است این امر مستلزم رسیدگی ماهوی است .
[۱] – عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، دوره پیشرفته، تهران،ج دوم، دراک ۱۳۸۷ ، ج ۱۴ ، ص ۴۶۶
[۲] – عبدالله شمس، همان منبع، ص ۴۷۹
گفتار سوم : بررسی قابلیت اعتراض تعیین تأمین و میزان آن………………………………………………………………………….. ۴۳
بخش دوم: آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس ازآن……………………………………….۴۵
فصل اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا………………………………………………………………………………..۴۷
مبحث اول : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به خواهان……………………………………………………… ۴۷
گفتار اول : امکان استرداد در خواست بدون پرداخت خسارت احتمالی………………………………………………………….۴۷
گفتار دوم : امکان صدور قرار تأمین خواسته بدون رسیدگی به ادعای اعسار………………………………………………………۴۸
مبحث دوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرای قرار نسبت به خوانده…………………………………………………۴۹
مبحث سوم : آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا نسبت به شخص ثالث………………………………………………… ۴۹
مبحث چهارم : امکان اعتراض در رفع اثر از قرار…………………………………………………………………………………………..۵۰
مبحث پنجم : امکان اقامه تأمین دلیل و تأثیر آن در تصمیم گیری دادگاه در صدور رأی………………………………………۵۲
فصل دوم : آثار قرار تأمین خواسته پس از اجرا…………………………………………………………………………………………… ۵۳
مبحث اول: آثار اجرای قرار نسبت خواهان …………………………………………………………………………………………………۵۳
گفتار اول: اطمینان خاطر خواهان نسبت به اجرای حکم در آینده…………………………………………………………………… ۵۴
گفتار دوم: حق تقدم تحصیل کننده قرار نسبت به سایر طلبکاران……………………………………………………………………..۵۴
بند اول: بررسی حق تقدم خواهان در صورت ورشکستگی خوانده…………………………………………………………………. ۵۶
بند دوم: تکلیف اشخاص ثالث در مقابل ورشکستگی خوانده………………………………………………………………………….۵۷
گفتار سوم: جبران خسارت توسط خواهان محکوم به بی حقی………………………………………………………………………..۵۸
گفتار چهارم: منوط بودن رسیدگی دعوای خواهان به پرداخت تأمین……………………………………………………………….۶۰
گفتار پنجم: مصونیت مال از تضییع و تفریط………………………………………………………………………………………………..۶۱
مبحث دوم : آثار اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خوانده…………………………………………………………………………. ۶۲
گفتار اول : توقیف اموال………………………………………………………………………………………………………………………… ۶۲
بند اول: توقیف اموال در باب اجرای احکام…………………………………………………………………………………………………۶۲
الف: توقیف اموال اشخاص حقیقی وحقوقی حقوق خصوصی………………………………………………………………………. ۶۲
نخست: توقیف اموال غیر منقول………………………………………………………………………………………………………………..۶۲
دوم: توقیف اموال منقول………………………………………………………………………………………………………………………… ۶۲
ب: توقیف اموال دولت و شهرداریها………………………………………………………………………………………………………. ۶۵
بند دوم:توقیف اموال در اجرای اسناد…………………………………………………………………………………………………………۶۷
الف:توقیف اموال منقول…………………………………………………………………………………………………………………………۶۹
ب:توقیف اموال غیر منقول………………………………………………………………………………………………………………………۷۱
گفتار دوم : ممنوعیت قرارداد نسبت به مال بازداشت شده…………………………………………………………………………….. ۷۲
گفتار سوم: استحقاق مطالبه خسارت………………………………………………………………………………………………………… ۷۶
بند اول : قطعیت حکم…………………………………………………………………………………………………………………………… ۷۶
بند دوم : رابطه سببیت……………………………………………………………………………………………………………………………..۷۷
گفتار چهارم: انواع خسارت در مقام اجرای قرار تأمین خواسته………………………………………………………………………..۷۸
بند اول: خسارت مادی و تقسیم بندی آن…………………………………………………………………………………………………… ۷۸
الف- اجرت المثل ایام عدم تسلط بر مال…………………………………………………………………………………………………… ۷۸
ب- خسارت عدم النفع………………………………………………………………………………………………………………………….. ۷۹
بند دوم : خسارت معنوی……………………………………………………………………………………………………………………….. ۸۰
گفتار پنجم:مستثنیات دین……………………………………………………………………………………………………………………….۸۵
گفتار ششم:قابلیت درخواست تبدیل تامین…………………………………………………………………………………………………..۸۶
مبحث سوم: آثار تأمین خواسته نسبت به اشخاص ثالث ………………………………………………………………………………..۸۶
گفتار اول:شخص ثالث که مال نزد وی توقیف میشود……………………………………………………………………………………۸۷
بنداول: توقیف اموال موضوع تأمین………………………………………………………………………………………………………….. ۸۷
بند دوم : غیر نافذ بودن تعهدات و نقل و انتقالات………………………………………………………………………………………….۹۰
الف: عدم قابلیت استناد به تهاتر………………………………………………………………………………………………………………..۹۰
ب: عدم قابلیت ابراء مال توقیفی………………………………………………………………………………………………………………. ۹۱
ج: عدم قابلیت تبدیل تعهد……………………………………………………………………………………………………………………… ۹۲
بند سوم: بررسی امکان طرح دعوای متقابل توسط شخص ثالث که مال نزد او توقیف شده پس از صدور حکم قطعی..۹۳
بند چهارم: آثار تجدید نظر خواهی طرفین نسبت به شخص ثالث……………………………………………………………………. ۹۴
گفتار دوم: شخص ثالث مدعی حق……………………………………………………………………………………………………………۹۵
نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………………. ۹۹
پیشنهادات ………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۱
منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………………………۱۰۲
ضمائم ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱۰۵
مفهوم و مبانی تأمین خواسته
گفتار اول : مبانی فقهی
مقررات تأمین خواسته همان طور که گفتیم در فقه سابقه ای ندارد و تأمین کاملا بیگانه است و البته رگه هایی از آن را می توان در فقه و در رفتار پیشوایان دینی یافت مانند آنکه پیامبر اکرم مظنونان به قتل عمد را شش روز حبس می کردند این مطلب هر چند در امور کیفری جای دارد و قیاس در فقه شیعه پذیرفته نمی شود اما بنا به روایت پیامبر اکرم سلطنت مال مسلمان به مثابه همان سلطنت جان ایشان است« حرمه مال المسلم کحرمه دمه » در قوانین دادرسی کیفری ایران، حقوق متهم در مرحله دادرسی و محاکمه مورد حمایت قانون قرار گرفته است اما حقوق مظنون در مرحله تحقیق که هنوز موقعیت ایشان روشن نیست که آیا به مرحله دادرسی خواهد رسید یا خیر، مورد بحث قرار نگرفته است علت نپرداختن به این موضوع شاید این باشد که اساساً شخص در مرحله تحقیق نباید هیچگونه مورد تعرض قرار گیرد تا اینکه ضابطین و قضات ملزم به رعایت آن گردند.
اگر چه قضات دادگاه های حقوقی تهران در نظر یه اتفاقی که در سال ۱۳۶۳ ابراز داشته اند مخالفت تأمین خواسته را با شرع، مسلم ندانسته اند و به دلیل عدم نقض مقررات مربوط به این تأسیس موجبی برای عدم پذیرش آن ندیده و در نتیجه دادگاه را مکلف به پذیرش در خواست داشته اند[۱]. برخی دیگر معتقد به مخالفت صریح این تأسیس با شرع انور می باشند. به ویژه موردی که قرار تأمین قبل از رسیدگی به ماهیت دعوا و اثبات حقانیت خواهان صادر می شود، توقیف اموال خوانده را در این مرحله شرعاً جایز ندانسته و معتقدند که سلب سلطنت مالک خود نوعی اثم وعدوان است و آیه شریفه « تعاونوا علی البر و تقوا و لاتعاونواعلی الاثم و العدوان » دادرس را ممنوع از صدور قرار تأمین می نماید و از آنجایی که سلب سلطنت مالک منجر به ضربه های مادی و معنوی وی می باشد با ادله لاضرر برخورد نموده و به موجب آن توقیف منهی منه است.[۲]
اما امروزه با پیشرفت دستگاه قضایی، اصل تناظر و دفاع خواهان و خوانده در حد مطلوبی رعایت می شود و دست دادگاه حتی در امور کیفری به کلی باز نمی باشد تا هر وقت تصمیم به بازداشت گرفت آن را عملی کند بلکه باید با مصرحات موجود در قانون هماهنگی داشته باشد، در امور حقوقی نیز به همین شکل است، قرار اجرای موقت که از مصرحات قانون قبلی بوده و اکنون حذف شده و همچنین قرار تأمین خواسته و دستور موقت موجود در نص حاضر قانون آیین دادرسی مدنی مربوط به دعاوی است که خواهان دلایل محکمی بر ادعای خود دارد و این مخالف اصل برائت یا اصل عدم نیست بلکه بر عکس با وجود دلایل محکم و قوی اصل بر اشتغال ذمه خواهان یا متهم می باشد.
اما چیزی که مهم است آنکه در امور حقوقی و بازداشت مال پیش از صدور حکم نصی در فقه و یا قاعده مشخصی نیامده و چون قیاس در فقه شیعه پذیرفته نشده، امور کیفری قابل سرایت در امور مدنی نیست، بنابراین باید بپذیریم تأمین خواسته نهادی بیگانه است و تنها دلیل موجه پذیرفتن آن برای مانص قانون می باشد.
گفتار دوم : مبانی قانونی و عقلی تأمین خواسته
چنان که طی مباحث قبلی اشاره شد تأمین خواسته به عنوان ابزاری برای احقاق حق لازم است ، جامعه امروزی نیازمند یک دادگستری قوی بر پایه احترام به حقوق اشخاص و جامعه است.
امروزه نیز مردم به مانند قدیم الایام به مالکیت احترام می گذارند، سر موقع مال فروخته شده را به مشتری تحویل می دهند، به استناد یک برگه کاغذی به اسم سند شخص را مالک می شناسد و به حقوق او تعرض نمی کنند و به شخص متعرض مردم به عنوان یک مجرم و فرصت طلب نگاه می کنند، اما مسئله آن است که جامعه نسبت به قبل متحول شده است، در یک جامعه با جمعیت چند میلیون نفری تخطی از قانون نه تنها اشخاص بلکه وجدان جامعه را خدشه دار می کند .
امروزه با گسترش تجارت الکترونیکی شاهد معاملات در سطح وسیع به وسیله اشخاص هستیم، هیچ تضمینی نیست که خوانده مال مورد اتهام را انتقال ندهد زیرا در معاملات امروزی قبض و اقباض دیگر مشهود نیست و یک کالا در عرض چند ساعت می توان بین چندین نفر می تواند گردش کند.
اموال عینی به راحتی با یک سند قابل وثیقه گذاری است، حال اگر نهادی مانند تأمین خواسته برقرار نباشد نه تنها شخص خواهان حقوقش در معرض تضییع و تفریط است بلکه اشخاص ثالث و به عبارتی کل جامعه درگیر این مسئله است چون شخص ثالث با خوانده معامله ای شرعی و قانونی انجام داده حال اگر پس از صدور حکم، مال باید به خواهان برگردد تکلیف شخصی ثالث چه می شود؛ آیا دوباره این شخص هم باید دعوایی به طرفیت خوانده اقامه نماید ؟ همچنین شخص دیگری که با شخص ثالث معامله کرده؟ پس پیش از خواهان، جامعه با این موضوع درگیر است، بالاخص دادگستری امروزی که قانوناً آیین دادرسی دست و پا گیر باید رعایت شود و یک پرونده مطروحه در دادگاه شاید ماه ها و یا سالها به طول انجامد و مانند دادگستری قرن های گذشته جلسه دادرسی در یک یا دو جلسه ختم نمی شود، اگر نهادی مثل تأمین خواسته نباشد خواهان باید خوانده را قاضی دعوای خود بداند که آیا انصاف و وجدانش خواسته وی را برآورده می کند یا خیر، پس مراجعه به دادگاه اصلاً نیاز نیست، همه چیز به میل و اراده خوانده محتاج است، پس عقل سلیم حکم می کند که آب را از سر ببندیم چندان گفته اند پیشگیری بهتر از درمان است، با تأمین خواسته ضروری نمی خواهیم به خوانده وارد آوریم، چون در صورتی که ادله خواهان مستند به دلایل قوی نباشد باید خسارت احتمالی بپردازد، این اقدام حکیمانه قانونگذارکه با قانون و عدالت موافق است نه شایسته مذمت بلکه مستحقق تقدیر است.
[۱] – مجموعه نشست های قضایی، مسائل آیین دادرسی مدنی، معاونت آموزش قوه قضائیه ، ۱۳۸۷ ، ج اول ،نشست قضایی دادگاه حقوقی ، ۲ تهران
[۲] – محمد گیلانی، قضا و قضاوت در نظام حقوقی اسلام، اندیشه ، ۱۳۸۱ ، ص ۵۲
افتراق تأمین خواسته با نهادهای مشابه
گفتار اول : افتراق تأمین خواسته از نهاد اجرای موقت در قانون اجرای احکام مدنی
در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ نهاد اجرایی موقت پیش بینی شده بود به موجب ماده ۱۹۱ این قانون «قرار اجرایی موقت» در موارد زیر صادر می شود:
۱- وقتی حکمی به موجب سند رسمی صادر شده، یا به موجب اسناد عادی که طرف اعتبار آن اسناد را اعتراف کرده است.
۲- وقتی که موعد اجاره منقضی شده و به موجب حکم دادگاه، مستأجر محکوم به رد یا تسلیم یا تخلیه عین مستأجر شده .
۳- در مواقعی که دادگاه حکم کرده است که عین خواسته از تصرف عدوانی خارج شده و به متصرف اول تسلیم گردد.
۴- وقتی که در منازعات راجعه به اجیر نمودن و اجیر شدن ، حکم دادگاه در باب مرخصی اجیر صادر شده است.
۵- در کلیه احکامی که در دعاوی بازرگانی صادر می شود.
۶- در کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند که به واسطه تأخیر اجرای حکم یا قرار دادگاه، خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر، باعث عدم اجرایی حکم و یا قرار در آتیه خواهد شد.
اما در قانون جدید این ماده حذف شده شاید علت آن وجود نهاد دستور موقت باشد که چنانکه خواهیم گفت این نهاد، نهاد اجرایی موقت را نیز تحت پوشش قرار می دهد و قانون گذار به همین علت این نهاد را حذف کرده است و یا شاید می خواسته قدمی به عقب بردارد . برای اینکه مصادیق اقدامات تأمینی را کمتر نماید تا از بازداشت اموال پیش از صدور حکم قطعی جلوگیری می شود.
در حقیقت برای اینکه اجرای دادگاه بتواند حکم صادره از دادگاه مدنی را اجرا نماید لازم است اولاً آن است حکم قطعی باشد و یا قرار اجرای موقت آن صادر گردد، ثانیاً باید به محکوم علیه طبق مقررات مربوط ابلاغ شده باشد، ثالثاً موضوع حکم باید مشخص باشد و محکوم بوده و اجمال و ابهامی نداشته باشد، رابعاً محکوم له یا قائم مقام او متقاضی اجرا باشد[۱]. ماده ۱ قانون اجرای احکام مدنی که در حال حاضر نیز لازم الاجرا است مقرر می دارد. « هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود ، مگر اینکه قطعی شده با قرار
اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد.» قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۲۸۵ هجری قبلاً طی ماده ۵۹۹ عین همین مطلب را بیان کرده بود.
در حقیقت با حذف ماده ۱۹۱ در مورد اجرای موقت و نسخ قانون اصول محاکمات حقوقی باید ماده ۱ قانون اجرای احکام مدنی نیز اصلاح می شد مانند بسیاری از مواد قوانین مختلف که نیاز به اصلاح دارد و محجور مانده است، اما شاید چندان زیاد احساس لزوم حذف این نهاد نشده است زیرا این ماده در حال حاضر نیز کاربرد دارد مثلاً در دعوای، حضانت طفل و یا دعوای تمکین علیه زوجه بعلت اینکه مستلزم انجام کاری می باشد و محکوم به قابل تأمین و توقیف نیست قبلا قرار اجرای موقت صادر می گردند اما در حال حاضر قرار دستور موقت صادر می کنند و نام این نهاد در بطن دستور موقت نهفته شده است و البته دعوای تمکین قابل دستور موقت نیست. و دادگاه فقط اظهارنامه به زوجه می فرسند و همانگونه که می دانیم اظهارنامه ضمانت اجرا ندارد و اگر زوجه مطالبه مهر نماید در صورتی که نزدیکی صورت گرفته باشد، برای وصول مهریه باید تمکین نماید. اما در حضانت طفل قرار دستور موقت صادر می شود و مثلا موقتاً طفل به مادر تسلیم می شود، اما شکل صحیح آن همان اجرایی موقت است.
اما گفتیم برای اجرای احکام لازم است حکم قطعی صادر شده باشد و با قرار اجرای موقت آن صادر شده باشد و می دانیم که محکوم له برای اجرای حکم باید تقاضای صدور اجرایه نماید اما درخواست صدور اجراییه مشمول مرور زمان نمی شود و در حقیقت مرور زمان حقوق افراد و در حقیقت حقوق خصوصی را ساقط نمی کند اما طبق ماده ۱۶۸ در صورتی که از تاریخ صدور اجراییه پیش از ۵ سال گذشته باشد و محکوم له عملیات اجرایی را تعقیب نکرده باشد می تواند مجدداً از دادگاه تقاضای صدور اجراییه نماید.[۲]
اماهمانگونه که در ماده ۱۹۱ می بینیم قرار اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته نیز شباهت زیادی دارد و از طرفی با موازین اسلامی نیز موافق است، چون بر طبق دستورات اسلام اصل بر این است که رسیدگی یک مرحله ای و حکم حاکم پس از صدور قابل اجرا باشد و در حقیقت تجدیدنظر هر چند نهاد بسیار عقلانی و صحیح است اما برگرفته از حقوق اروپایی است و در اسلام سابقه ای ندارد.
از جمله شباهت اجرای موقت با نهاد تأمین خواسته را در بند ۱ ماده ۱۹۱ مشاهده می کنیم منظور همان اجرای موقت حکم متکی به سند رسمی و یا سند عادی که طرف اعتبار آن را اعتراف کرده است و در حقیقت اجرای موقت حکم متکی به دلایل قوی و به احتمال قوی تجدیدنظر هم در وضع آن تأثیری ندارد.
و یا بند ۶ ماده ۱۹۱ « کلیه مواردی که اوضاع و احوال مدلل کند و به واسطه تأخیری حکم یا قراردادگاه خسارت کلی برای محکوم له حاصل خواهد شد و یا این که تأخیر باعث عدم اجرای حکم یا قرار در آتیه خواهد شد» که همانگونه که در تأمین خواسته نیز خواهیم گفت یکی از موارد صدور قرار، در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته است.
[۱] – جلال الدین مدنی، آیین دادرسی مدنی، اجرای احکام ، تهران ، گنج دانش، ۱۳۷۰، ج سوم، ج دوم ، ص ۲۵
[۲] – همان، ص ۲۶
مقایسه تأمین خواسته و دستور موقت
بند اول : وجوه تشابه تأمین خواسته و دستور موقت
۱- هر دو از امور فوری هستند و دادگاه پیش از تقدیم دادخواست نیز مکلف است در صورت وجود شرایطی که خواهیم گفت این قرارها را صادر کند.
۲- هر دو از امور موقتی هستند، یعنی موضوع این قرارها نمی تواند رد مال به خواهان باشد و تنها بازداشت معادل طلب می باشد، اما هر دو تأمین تا صدور رأی نهایی در اصل دعوا باقی می باشد.
۳- در خواست در هر دو مستلزم گرفتن تأمین می باشد و میزان تأمین در هر دو به صلاحدید دادگاه موکول شده است و در مواردی که خواسته عین معین نباشد، دادگاه ها معمولا در هر دو تا ۱۵ تا ۲۰ درصد قیمت خواسته را تعیین می کنند.
۴- هر دو با صدور رأی مرحله نخستین مرتفع نمی شوند و ممکن است به مراجع عالی تر نیز کشیده شوند و ممکن است تا صدور رأی نهایی باقی بمانند.
۵- در هر دو « احتمال وارد بودن اصل دعوا مورد مداقه قرار می گیرد، هر چند این دقت نظر نباید نسبت به حق مورد ادعا باشد که این امر مستلزم رسیدگی ماهوی است .
۶- شباهت دیگر در شکل و زمان درخواست می باشد که اگر پیش از اقامه دعوا باشد بر برگ جایی مخصوص تقدیم می شود و اگر ضمن دادخواست باشد در دادخواست و اگر پس از اقامه دعوا باشد می تواند کتبی یا شفاهی باشد.
۷- جهات رفع صدور قرار در هر دو مشترک است و آن مرتفع شدن جهت صدور قرار، ایداء تأمین از سوی خوانده، اقامه نکردن اصل دعوا در موعد مقرر (ده روز و بیست روز)، فسخ قرار در پی اعتراض خوانده، شکست خواهان به موجب رأی نهایی، استرداد دادخواست، انصراف کلی از دعوا خواهد بود.
۸- در نهایت اینکه هر دو نهاد بیگانه می باشد و در فقه و حقوق اسلامی سابقه ای ندارند، هر چند رگه هایی از پذیرش آنها در فقه مشاهده شده است که مجال بحث ندارد و در مباحث قبلی به اختصار گفته شد.
بند دوم : وجوه افتراق تأمین خواسته و دستور موقت
۱- تأمین خواسته بدون اطلاع خوانده، اما دستور موقت علی الاصول با دعوت خوانده صادر می شود.
۲- در تأمین خواسته در صورتی که مشمول بندهای الف و ب، ج ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م باشد. دادگاه حق ندارد بابت خسارت احتمالی تأمین بخواهد ، ولی در دستور موقت بر طبق ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م اخذ تأمین از خواهان همواره الزامی است.
۳- تأمینی که در تأمین خواسته گرفته می شود بر اساس بند (د) ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م حتماً باید وجه نقد باشد، اما در دستور موقت چون قانونگذار تصریح ندارد، خواهان می تواند به جای وجه نقد، تأمین های مالی دیگر بدهد.
۴- به موجب ماده ۱۱۲ در خواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد، دادگاه به درخواست خوانده قرار تأمین را لغوی نماید این در حالی است که این مدت برای رفع اثر از دستور موقت بیست روز در نظر گرفته شده است.
۵- در تأمین خواسته براساس ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م خوانده حق دارد بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی، خسارت ناشی از اجرای قرار را از دادگاه صادر کننده قرار مطالبه نماید و احتیاجی به طرح دعوا نمی باشد. ولی بر طبق ماده ۳۲۴ ق.آ.د.م برای اینکه خوانده بتواند خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت را از محل تأمین اخذ شده از خواهان مطالبه نماید، باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی مبنی بر محکومیت خواهان در دادگاه صالح اقامه دعوا نماید.
۶- تأمین خواسته براساس ماده ۱۱۳ ق.آ.د.م صرفا دایر بر توقیف مال است، اما دستور موقت به استناد ماده ۳۱۶ ق.آ.د.م دایر بر توقیف مال ، انجام عمل یا منع از امری است.
۷- طبق ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م دادگاه مکلف به قبول تأمین خواسته است . ولی با توجه به ماده ۳۱۵ ق.آ.د.م دادگاه تکلیفی به صدور قرار دستور موقت ندارد.
۸- با توجه به ماده ۱۱۶ ق.آ.د.م قرار تأمین خواسته ظرف ده روز قابل اعتراض در مرجع صادر کننده می باشد. اما دستور موقت قابل اعتراض نیست.
۹- رسیدگی به دستور موقت هر چند در صلاحیت دادگاهی است که صالح به رسیدگی در مورد اصل دعواست، اما چنانچه موضوع دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه صالحه باشد، خواهان باید صدور قرار دستور موقت را بر طبق ماده ۳۱۲ ق.آ.د.م از آن دادگاه تقاضا نماید. اما تأمین خواسته همیشه در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال است.
