وبلاگ

ب ـ عقود تشریفاتی

 

 

در این قبیل عقود که در حقوق ما نمونه هایی از آن را می توان  بر شمرد توافق دو اراده به تنهایی در وقوع عقد کافی نیست .بلکه توافق اراده ها در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات خاصی عنوان گردد، در عقد تشریفاتی صورت عقد، شرط صحت آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است هر چند دو طرف نیز به آن اقرار کنند .[۱]

 

 

گفته می شود که انتقال املاک ثبت شده باید به وسیله سند رسمی انجام گردد و در دفتر املاک ثبت شود و پیش از این تشریفات ، انتقال حتی در رابطه  بین طرفین اثر ندارد .گر چه پیرامون صحت و سقم این مطلب در تحقیق حاضر بطور مفصل بررسی خواهد شد.

 

 

باید اضافه گردد که در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاص ندارد دو طرف می توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تادیه قیمت نمایند.

 

 

تعریف دیگر ارائه شده ، در خصوص عقد تشریفاتی بدین صورت است :

 

 

«عقد تشریفاتی ، عقدی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی برای تاثیر اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امر یا امور دیگری که  تشریفات نامیده شده است ،لازم باشد.»[۲]

 

 

ایشان در توضیح عقد تشریفاتی در کتابی دیگر چنین آورده است :

 

 

«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاصی، غیر از اراده طرفین رعایت گردد. مثلا بیع اموال غیر منقول را می توان یک عقد تشریفاتی دانست زیرا طبق مقررات ، علاوه بر اراده طرفین ، باید به ثبت برسد والا معامله از نظر مرجع صلاحیت دار تشکیل شده محسوب نمی گردد و ادعای مالکیت بدون رسیدگی قضایی و صدور حکم دادگاه مسموع نخواهد بود. تشریفات معاملات ، سابقه طولانی و تاریخی دارد. مثلا در برخی از سیستمهای حقوقی ، لازم بود پس از ابراز اراده به  هم دست بدهند که امروزه هم در بعضی مناطق ایران  این تشریفات در نزد عده ای رعایت می شود . امروزه سعی می شود تشریفات معاملات ، در سیستمهای حقوقی کنار گذاشته شود و

 در معاملات، بیشترتشریفات حذف گردد مگر در مواردی که مصالح خاص اقتصادی یا اجتماعی ، وجود تشریفات را ایجاب کند.»[۳]

 

 

 

 

 

 

بنداول ـ مصداقهای عقد تشریفاتی

 

 

علاوه بر عقود عینی که لزوم قبض آن را در شمار عقود تشریفاتی در آورده است مصداقهای دیگر عقد تشریفاتی در حقوق ایران اختلافی است. موارد زیر را جزء عقود تشریفاتی نام برده اند:

 

 

۱- عقد انتقال حق کسب ، پیشه و تجارت با سند رسمی است.(مستفاد از تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر۱۳۵۶)

 

 

۲- عقد انتقال سهم الشرکه در شرکت با مسولیت محدود با سند رسمی است.(مستفاد از ماده ۱۰۳ قانون تجارت)

 

 

۳- عقد بیمه نیز با تنظیم سند(نوشته) منعقد می شود.(مستفاد از مواد۲و۳ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶)

 

 

۴- قرارداد خرید و فروش املاک ثبت شده بدون ثبت تشکیل نمی شود.(مستفاد از ماده ۲۲ قانون ثبت)

 

 

۵- فروش اموال توقیف شده برای اجرا احکام که باید از طریق مزایده باشد.(ماده ۱۴ قانون اجرای احکام مدنی)

 

 

برخی از حقوقدانان جز عقود عینی نتوانسته اند مصداقی را برای عقود تشریفاتی در حقوق ایران معرفی کنند. به نظر می رسد ضابطه تشخیص عقد تشریفاتی و تشریفات محسوب شدن اموری مانند لزوم تنظیم سند (رسمی یا عادی) و مزایده نظمی است که قانونگذار به دنبال آن است هرگاه این امور تشریفات باشند و عقد بدون آن منعقد نشود، نظم دلخواه قانونگذار ایجاد می شود. وگرنه نظم عمومی آسیب می پذیرد. دادگاه ها و مفسران ،در تفسیر قانون باید به اراده قانونگذار احترام بگذارند.[۴]

 

 

بطور کلی سه نظریه متفاوت در خصوص رضایی و تشریفاتی بودن  بیع اموال غیر منقول ارائه گردیده است که به شرح زیر می باشد :

 

 

۱ــ بیع املاک غیر منقول عقدی است کاملاً تشریفاتی چه در خصوص املاک ثبت شده یا ثبت نشده.

 

 

۲ــ بیع اموال غیر منقول در خصوص املاک به ثبت رسیده عقدی است تشریفاتی لیکن در خصوص املاک به ثبت نرسیده عقد رضایی است.

 

 

۳ــ بیع اموال غیرمنقول به طور کلی عقدی است رضایی و انتقال سند و ثبت در دفتر املاک طریقه ای است جهت اثبات بیع رضایی به وقوع پیوسته .

 

 

[۱] – کاتوزیان، ناصر، قواعدعمومی قراردادها، جلداول ، شماره ۴۶

 

 

[۲] – شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، شماره ۵۲

 

 

[۳] – شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۳، تعهدات ، شماره ۱۱

 

 

[۴] – قاسم زاده ، سید مرتضی ، حقوق مدنی ، ص۴۰