وبلاگ

۲-۱۷ علامت­های تجاری[۱]

 

 

کاتلر بیان می­ کند که هر چیزی یک علامت تجاری است : کوکاکولا[۲]، فدکس[۳]، پورسچ[۴]، نیویورک سیتی[۵]، ایالات متحده[۶]، مدونا[۷]، و شما  بله، شما ! یک علامت تجاری هر برچسبی است که معنی و تداعی معانی­هایی[۸] را به همراه دارد. یک علامت تجاری بزرگ بیشتر از این انجام می­دهد :رنگ آمیزی و همنوایی[۹] را به یک محصول یا خدمت معطوف می­دارد(کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

آیا همه­ی علامت­های تجاری مهم هستند؟ روبرتو کویزتا[۱۰]، رئیس[۱۱] سابق کوکاکولا، اظهار نظر کرد که همه کارخانجات و تاسیسات مان فردا می­توانند از بین بروند اما شما به شدت ارزش شرکت را احساس خواهید کرد؛ همه کسانی­که واقعاً در سرقفلی امتیاز علامت تجاری­مان و شناخت جمعی در شرکت قرار دارند. و یک کتاب کوچک بوسیله جوهنسون و جوهنسون[۱۲] دوباره این را تصدیق کردند که : نام شرکت و مارک تجاری[۱۳] مان از دارائی­های بسیار با ارزش مان هستند(کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

شرکت­ها باید به سختی کار کنند تا علامت­های تجاری بسازند. دیوید اوگیلوای[۱۴] تاکید می­ کند که هر ابله فحّاش می ­تواند معامله انجام بدهد، اما آن نیاز به نبوغ ، ایمان و پشتکار به خلق یک علامت تجاری دارد(کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

یک علامت تجاری مشهور پنی­های[۱۵](کوچک ترین واحد پول انگلیس و آمریکا) اضافی را واکشی می­ کند[۱۶]. هدف از ساختن علامت تجاری، برطبق نظر یک بدبین و عیب­جو، دست یافتن به پول بیشتر برای یک محصول بیشتر از آنی که ارزش دارد است. اما این یک تنگ نظری نسبت به مزایایی است که یک علامت تجاری مطمئن به کاربران اعطا می­ کند. کاربران می­دانند که بوسیله نام علامت تجاری، خصوصیات و کیفیت محصول و خدماتی که ارائه خواهد شد را می­توان پیش بینی کرد، و این پنی­های اضافی با ارزش است. یک علامت تجاری وقت مردم را حفظ می­ کند، و این پول با ارزش است، نیال فیتزگرالد[۱۷]، رئیس یونی لور[۱۸]، اظهار کرد که : یک علامت تجاری یک انبار اعتماد است و زمانی­که انتخاب­ها زیاد می­شوند بیشتر مهم می­شوند. افراد می­خواهند که زندگیشان را ساده کنند (کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

علامت تجاری راجع به این که چطور عمل خواهد کرد به مشتری یک تعهد را اضافه می­ کند. تعهد علامت تجاری باید صادقانه باشد. برای مثال، موتل[۱۹] اتاق­های تمیز، قیمت­های پایین و سرویس خوب را پیشنهاد می­ کند اما اشاره نمی­ کند که لوازم مجلل هستند یا حمام بزرگ

 است (کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

چطور علامت­های تجاری ساخته می­شوند؟ این اشتباه است فکر کنیم که تبلیغات علامت تجاری را می­سازد. تبلیغات فقط توجه به علامت تجاری را جلب می­ کند، حتی ممکن است توجه نظر به علامت تجاری[۲۰] و صحبت درباره علامت تجاری[۲۱] را ایجاد می­ کند.  علامت­های تجاری به طور کل نگر[۲۲]  ، بوسیله ترتیب هم آهنگی[۲۳] یک تنوعی از ابزار، شامل تبلیغات، روابط عمومی (PR). حمایت­های مالی، رویدادها، امور اجتماعی، باشگا­ه­ها، سخنرا­­ن­ها، و غیره ؛ ساخته می­شوند(کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

علامت­های تجاری بزرگ تنها راه ثابت نگه داشتن سودآوری[۲۴] بالاتر از حد معمول هستند. و علامت های تجاری بزرگ نه تنها مزایای منطقی ارائه می­ دهند بلکه مزایای هیجانی نیز ارائه می­دهد.  بیشتر مدیران مربوط با علامت تجاری روی محرک­های منطقی از قبیل خصوصیات علامت تجاری، قیمت، و ترویج فروش؛ متمرکز هستند، که رابطه مشتری ­علامت تجاری را کمتر رشد می­دهد. علامت­های تجاری بزرگ بیشتر روی هیجانات کار می­ کنند. و در آینده، علامت­های تجاری بزرگ مسئولیت اجتماعی را نشان خواهد داد. نشان دادن نگرانی برای مردم و بیان کنش متقابل اجتماعی(کاتلر،۲۰۰۳).

 

 

[۱] Brands

 

 

[۲] Coca-Cola

 

 

[۳] FedEx

 

 

[۴] Porsche

 

 

[۵] New York City

 

 

[۶] the United States

 

 

[۷] Madonna

 

 

[۸] associations

 

 

[۹] resonance

 

 

[۱۰] Roberto Goizueta

 

 

[۱۱]CEO (Chief Executive Officer)

 

 

[۱۲] Johnson & Johnson

 

 

[۱۳] trademark

 

 

[۱۴]David Ogilvy

 

 

[۱۵] pennies

 

 

[۱۶] fetch

 

 

[۱۷] Niall Fitzgerald

 

 

[۱۸] Unilever

 

 

[۱۹] Motel

 

 

[۲۰] brand interest

 

 

[۲۱] brand talk

 

 

[۲۲] holistically

 

 

[۲۳] orchestration

 

 

[۲۴] profitability

 

 

 

مبحث چهارم: قضاوت عادلانه و تضمینات رعایت بی طرفی توسط قاضی

 

 

در این مبحث به قضاوت عادلانه و رعایت بی طرفی توسط پرداخته شده است که در برگیرنده تعریف قضاوت عادلانه، بی طرفی قاضی، و تضمینات رعایت بی طرفی در قاضی می باشد.

 

گفتار اول: تعریف قضاوت عادلانه:

 

 

«انصاف و عدالت دو مفهوم اخلاقی است که به هم نزدیک و شبیه است و گاه نیز به جای هم به کار می رود ولی باید دانست که عدالت با حقوق ارتباط بیشتر دارد اما پیوند انصاف بااخلاق نزدیک است. عدالت حکم می کند که مدیون به عهد خود وفا کند ولی گاهی داوری انصاف این است که او را مهلت شایسته دهند یا از میزان طلب او بکاهند. پس در بیان مفهوم انصاف می توان گفت احساس مبهمی است از عدالت و در مقام اجرای قواعد حقوق در اشخاص بوجود می آید و وسیله تعدیل و متناسب کردن آنها با موارد خاص می شود. انصاف چوبدستی عدالت است تا از لغزش آن بکاهد و بر سرعت و استواری گام هایش بیافزاید. شیفتگی حقوقدان در برابر قانون و نگرانی او از برهم خوردن نظم سالیان دراز سبب پنهان ماندن گرایش طبیعی انسان به انصاف بود.»

 

 

از انصاف تعریف شده که: «مجموع قواعدی است که در کنار قواعد اصلی حقوقی وجود دارد و به استناد متکی بودن بر اصول عالی و برتر اخلاقی می تواند قواعد حقوقی را لغو یا تخصیص دهد.»

 

 

همچنین گفته شده: « ارسطو انصاف را تعدیلی بر کلیت حقوق یا عدالت را برتر از عدالت قانونی می داند، به عقیده وی عدالت قانونی، به علت کلیتش نمی تواند همیشه و به طور کامل به تمام موارد ممکن جواب دهد قاعده حقوقی باید در اجرای موارد جزئی با مشکلاتی که پیش می آید منطبق شود و از خود انعطاف نشان دهد. لذا انصاف نظر به نقض قاعده حقوقی ندارد ولی می خواهد در مقابل وقایع ممکن الحدوث مختلف، چنان منعطف شود که با وظیفه و هدفش منطبق شود. از طرف دیگر هرجا که قاعده ای وجود نداشته باشد می توان به نام انصاف از قاضی خواست تا قاعده جدیدی وضع کند.»

 

 

حال آنکه در تعریف عدالت گفته شده: «عدالت یعنی رعایت حقوق افراد و دادن حق به حق داران و عادل کسی است که حق هرکسی را به همان اندازه بدهد و این معنی هیچ ملازمه ای با مساوات ندارد.» یا اینکه «عدالت یعنی قرار دادن هر چیز در جای خود و ظلم عبارت است از قرار دادن اشیاء در غیر محل خود.»

 

 

با توجه به اختلاف مفهومی بین انصاف و عدالت و اینکه التزام دادرسی کیفری به قانون است تا اخلاق، لذا بعضاً دادرسی کیفری شایسته وصف عادلانه دانسته شده است تا منصفانه.»

 

 

 

«بهترین و عادلانه ترین راه حل در یک دعوی، از مسیر یک دادرسی مناسب و منصفانه با لحاظ تضمینات لازم برای طرفین دعوی، در دادگاهی مستقل و بی طرف حاصل می گردد. با شناسایی و احصاء مجموعه ای از قواعد مشخص در ذیل عنوان دادرسی منصفانه، وصف انتزاعی منصفانه بودن دادرسی که مستتر در برخی قواعد شکلی و آیین پراکنده بوده است، دارای چارچوب، ماهیت و محتوای مستقل و عینی می گردد.»

 

 

رسیدگی توسط دادگاه قانونی، مستقل و بی طرف، طی مهلتی معقول و به طور علنی با برخورداری متهم از حق وکیل و مترجم با رعایت اصل برائت، از جمله مقتضیات منصفانه بودن دادرسی است. به طوری که در تعریف دادرسی عادلانه یا منصفانه گفته شده: «رسیدگی و حق بر دادرسی منصفانه اقتضا می کند دولت اقدامات مثبتی را انجام دهد، نهادهایی را برای تعقیب ایجاد کند، دادگاه های مستقل با قضاوت بی طرف را برقرار سازد، اشخاص را به گونه ای تجهیز کند که به تمامیت انسانی آنها تجاوز نشود.»

 

 

«دادرسی منصفانه در کنار سایر حقوق بشری به عنوان یک حق بشری متولد شده است. در گذشته حاکمان مطلق از عدالت کیفری به عنوان ابزاری برای فشار بر اشخاص مخالف استفاده می کردند. نهایتاً تابع رحم و شفقت حاکمان مطلق بودند، هیچ چیز از شهروندان در برابر خودرأیی حاکمان دفاع نمی کرد.»

 

 

«تعریف دادرسی منصفانه ترکیبی و قابل تجزیه اجزاء مختلف است. این تجزیه در دو قلمرو زمان و موضوع صورت پذیرفته است. دادگاه اروپایی حقوق بشر، دادرسی منصفانه را از نظر زمانی شامل کلیه اصول دادرسی از کشف تا اجرای حکم تلقی می کند و از نظر موضوعی نیز مجموع حقوق شخص در کلیه مراحل دادرسی را مقوم دادرسی منصفانه می داند! اصل تساوی سلاح ها، اصل دسترسی به دادگاه، اصل تجدید نظر و غیره از اجزاء تشکیل دهنده دادرسی منصفانه است و تضمینات آن باید عینی و در دسترس شخص باشد و تضمیناتی که شخص در عمل او آنان بی بهره است اصولاً سازنده تعریف دادرسی منصفانه نیست.»

 

 

شاید تصور شود که دادرسی منصفانه منصرف از اجرای قوانین ماهوی است و نتیجتاً احقاق حق را تضمین نمی کند، هرچند زمینه آن را فراهم می سازد. ولی به نظر می رسد همان طور که عدم اجرای قوانین شکلی مثل عدم دسترسی متهم به وکیل، منصفانه بودن دادرسی را نقض می کند، اشتباهات ماهوی و حکم ماهوی ناعادلانه نیز منصفانه بودن دادرسی را مخدوش می سازد. لذا منصفانه بودن دادرسی، هم ناظر به روند و هم ناظر به نتیجه رسیدگی است.

 

 

«اصل بنیادین محاکمه منصفانه از لوازم اساسی اعمال حقوق شهروندی است که به گونه ای خاص در ششمین بازنگری قانون اساسی ایالات

 متحده آمریکا تضمین شده است. جالب این است که حقوق بشر هم از سوی دولت های بسیار قدرتمند تهدید می شود و هم از سوی دولت های بسیار ضعیف. بعضی از کشورها دارای حکومت پلیسی هستند یعنی یک نظام سیاسی توتالیتر که در آن قدرت حاکم تمام جنبه ها و زوایای زندگی شهروندان را بازرسی می کند و پلیس به هیچ وجه ابزاری برای اجرای قانون تلقی نمی شود. در چنین حکومتی افراد مخالف، در معرض بازداشت و شکنجه هستند و دادگاه ها نه تنها مستقل نیستند بلکه مهر تصدیق تصمیمات نظام حاکم به شمار می روند … اگر گفته شود که در جوامع قانونمند، آدمی از هر نوع نقض حقوق بشر و آزادی های مدنی در امان است، ادعایی نادرست خواهد بود. نقض حقوق و آزادی های مدنی مزبور در دموکراتیک ترین دولت ها نیز رخ می دهد. آنچه می توان گفت این است که هر نوع نقض حقوق بشر باید از سوی مردم و مطبوعات آشکار شود و با تدابیر حقوقی و یا اقدامات سیاسی اصلاح گردد.

 

 

«دادرسی منصفانه با دادرسی قانونی لزوماً دارای قلمرو یکسان نیست. دادرسی قانونی می تواند منصفانه یا غیرمنصفانه باشد. قانون معیار تشخیص انصاف نیست، انصاف یکی از پایه های اساسی ارزیابی قانونی است.»

 

 

«با پیچیده تر شدن روابط اجتماعی و پیدایش مفاهیم حقوق و آزادی های اساسی انسان و با تشکیل دادگستری با سازمان امروزی، دیگر نمی توان به این بسنده کرد که قاضی شخصاً عادل باشد زیرا عدالت و درستکاری شخص قاضی، شرط لازم و قطعی است ولی کافی نیست. رسیدگی به اختلافات و اتهامات کیفری نیازمند یک دادرسی عادلانه است که مستلزم آیین دادرسی از پیش تعیین شده و یک سلسله شروط اساسی است. این شروط در حقوق کشورهای پیشرفته به روشنی تعریف شده و یک سلسله شروط اساسی است. این شروط در حقوق کشورهای پیشرفته به روشنی تعریف شده و به گونه دقیق در انواع دادرسی مدنی، کیفری، اداری و انتظامی رعایت می شود. کمبود یا عدم رعایت هریک از این شروط نیز موجب ابطال روند دادرسی در مراجع قضایی بالاتر می شود. از جمله این شروط که جزء مؤلفه های دادرسی منصفانه می باشد، وجود سیستم بی طرفانه در نظام کیفری کشورهاست که شرط لازم برای التجاء مظلومین و ستمدیدگان به آن است.»

 

 

«بی طرفی قاضی، استقلال قاضی، دادرسی آشکار (علنی)، حق دسترسی برابر (حق تساوی سلاح ها)، رسیدگی در یک مدت معقول، از شروط و معیارهای یک دادرسی عادلانه به حساب آمده است.»

 

 

«دادگاه اروپایی حقوق بشر در تعریف دادرسی منصفانه دو جنبه را ذکر می کند یکی اصل برابر سلاح ها و دیگری حق بر دادرسی ترافعی.

 

 

این دو اصل همیشه به روشنی قابل تفکیک نیست به ویژه احکام متعددی وجود دارد که مبتنی بر تساوی سلاح هاست حتی اگرچه وصف ترافعی بودن دادرسی مورد نظر بوده است. مفهوم ترافعی بودن دادرسی مستلزم این است که متهم از دعوای علیه خود آگاه باشد بدین معنی که از همه دلایل و استدلال هایی که دادگاه می تواند در زمان صدور حکم راجع به اتهام، در نظر گیرد، مطلع بوده و اینکه فرصت به چالش کشیدن این دلایل و اثبات خلاف آن را داشته باشد.» در رأی مورخ ۳ فوریه ۲۰۰۴ مربوط به دعوای لاکانن و مانی ین علیه فنلاند دادگاه اروپایی اعلام داشت: «حق به دادرسی ترافعی بدین معناست که هم به دادستان و هم به متهم باید فرصت داده شود تا از محتویات پرونده و دلایل ارائه شده از سوی طرف دیگر مطلع شده و درباره آن اظهار نظر کنند.»

 

 

در رأی مورخ ۴ مارس ۲۰۰۳ مربوط به دعوای ای. بی. علیه اسلواکی دادگاه اروپایی اعلام داشت: «حق بر دادرسی منصفانه در یک جامعه دموکراتیک یک اهمیت ویژه ای دارد و هیچ توجیهی برای تفسیر مضیق تصمیمات مذکور در ماده ۶ کنوانسیون اروپایی وجود ندارد.» این عبارت بارها در مواردی که دادگاه اروپایی نتیجه گیری کرده که حق بر دادرسی منصفانه نقض شده به کار رفته است.

 

 

در همه اسناد بین المللیف حق بر دادرسی منصفانه دو جزء دارد. یک جزء عام که در همه دادرسی های مهم (کیفری، مدنی و طبق رویه قضایی، دادرسی های اداری) وجود دارد و یک جزء خاص که متضمن حقوق متهم در همه دادرسی کیفری است. به عبارت دیگر، می توان بین حق بر دادرسی منصفانه در مفهوم وسیع و مفهوم مضیق تفکیک قائل شد.

 

 

«تصمیم گیری قضایی درباره موضوعات مدنی و کیفری میان طرفین دعوی چه در امور حکمی و چه در امور موضوعی، در دادگاهی صلاحیتدار، مستقل، بی طرف و غیرذینفع، با تضمین و رعایت حقوق قانونی طرفین دعوی، در طی مراحل مختلف دادرسی.»

 

 

علیرغم اینکه تقریباً در تمام اسناد بین المللی مرتبط با دادرسی، بر عادلانه یا منصفانه بودن دادرسی تأکید شده از آن به مفهوم تعریف نشده و فقط به ذکر مقتضیات و مؤلفه های آن اکتفا گردیده است مثلاً در بند دوم قسمت A اصول و رهنمودهایی در مورد حق بر دادرسی منصفانه و معاضدت قضایی در آفریقا مصوب سال ۲۰۰۳ کمیسیون آفریقایی حقوق بشر و مردم (اصول و رهنمودهای کمیسیون آفریقایی) آمده است: عناصر ضروری دادرسی منصفانه شامل موارد زیر است:

 

 

• برابری سلاح ها بین طرفین

 

 

• برابری اشخاص نزد نهاد قضایی

 

 

• برابری دسترسی به نهاد قضایی

 

 

• احترام به کرامت ذاتی انسانها

 

 

• فرصت کافی برای طرح دعوی

 

 

• حق برخورداری از وکیل

 

 

• حق برخورداری از مترجم

 

 

• حق صدور حکم بر اساس دلایل ارائه شده به دادگاه

 

 

• حق رسیدگی ظرف مهلت معقول

 

 

• حق تجدید نظرخواهی در مرجع بالاتر

 

 

همچنین در بند اول اعلامیه داکار مصوب سال ۱۹۹۹ آمده است: «حق دادرسی منصفانه در یک کشور صرفاً در صورتی کاملاً مورد احترام است که در آن کشور برای (حکومت قانون) و آزادی های اساسی ارزش قائل شوند. حکومت قانون شامل وجود نهادهای سیاسی کاملاً پاسخگو می شود.»

 

 

«همسو با حقوق و آزادی های فردی در دو صده اخیر مبانی قوانین در همه زمینه ها دگرگونی یافته و معیارهای تازه ای در زمینه های حقوق مدنی، کیفری و سازمان دادگستری و آیین دادرسی مدنی و کیفری پدیدار گشته است. در یک دستگاه دادگستری سازمان یافته که از قوانین ماهوی و آیین دادرسی پیشرفته و به روز برخوردار باشد، حضور دادستان درستکار، مستقل و بی طرف در دادگاه ها و دادسراها، لازمه برگزاری دادرسی عادلانه و شرط اصلی و گریز ناپذیر پیشرفت اجتماعی، اقتصادی و سرکوب فساد در ارکان مدیریت دولت می باشد … اگرچه قوانین شکلی به ظاهر جنبه تشریفایت دارند ولی اهمیت رعایت تشریفات تا آنجاست که امروزه تحقق دموکراسی و نظام مردم سالاری بدون رعایت این قوانین شکلی غیرممکن دانسته است.» در اهمیت قوانین شکلی همین بس که یکی از عوامل افزایش بزهکاری را می توان ناشی از نقص این قوانین یا عدم اجرای صحیح آن دانست، چه با نقص قوانین شکلی یا عدم اجرای صحیح آنها امید به فرار از محاکمه یا مجازات در دل مجریان یا بزهکاران واقعی همیشه زنده است.

 

 

 

 

 

 

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

 

 

 

مطابق ارزیابی انجام شده در سال ۱۳۹۸ در حدودد ۲۰۰ برنامه ترمیمی در سراسر کانادا در حال اجرا بوده اند . پس از اجرای اولین برنامه میانجی گری در این کشور به سال ۱۹۷۴ ، شورای اصلاح و تربیت کلیسا تا سال ۱۹۷۷ بیش از یکصد برنامه ترمیمی دیگر در نقاط مختلف این کشور اجرا نمود. علاوه بر این وفق سیاست گذاری مدیریت پلیس کانادا ، پلیس این کشور در اجرای برنامه نشست گروهی خانوادگی فعال شد . این نشستها اصولاً در رابطه با جرایم ارتکابی صغار است . برخی دیگر از جوامع محلی از این مدل برای بزرگسالان بزهکار نیز استفاده کرده اند . [۱]

 

 

به طور کلی نمی توان توصیف یکسانی از برنامه های اجرای عدالت ترمیمی در این کشور ارائه داد : «برنامه های عدالت ترمیمی در کانادا از لحاظ نوع جرایم و مجرمانی که مشمول آنها می شوند، آیین دادرسی ، اتخاذ تصمیم ،اعمال واکنش ، ضمانت اجرا و حدود و میزان دخالت نمایندگان دستگاه عدالت کیفری با یکدیگر متفاوت اند . این برنامه ها از لحاظ رابطه با عدالت کیفری سنتی ،نقش بزه دیده و سایر شرکت کنندگان ،مقررات و آیین دادرسی ناظر به اجرای فرایند آنها و نیز اعمال توافقها با یکدیگر تفاوت دارند » .

 

 

 

یکی از مهم ترین ویژگیهای اجرای عدالت ترمیمی در کانادا ، فعالیت قابل توجه برخی نهادهای متأثر ازآموزه ها و آداب و رسوم بومیان آن کشور در اجرای عدالت ترمیمی است که به طور خلاصه به آنها اشاره می شود .

 

 

۱.حلقه ها یا محافل التیام فرگیر «هالو واتر»

 

 

یکی از مهم ترین مصادیق اجرای عدالت ترمیمی توسط بومیان کانادا را می توان در پروژه حلقه ها یا محافل التیام فرگیر «هالو واتر »[۲] ملاحظه کرد که متشکل از اجتماع افراد بومی در «مانیتوبا»[۳] است. این برنامه شامل یک گروه بررسی یا ارزیاب  است که مجموعه ای از محافل یا حلقه های ایجاد التیام یا بهبودی را برای بزهکارانی که تقصیر و مسئولیت خود را پذیرفته اند ، بزه دیدگان جرم سوء استفاده جنسی و خانواده های آنها به اجرا در می آورند . اجرای این برنامه مستلزم تشکیل چند حلقه یا محفل است . در حلقه اول ، بزهکار در خصوص جرم ارتکابی با تیم ارزیاب سخن می گوید . در حلقه دوم با بزه دیدگان روبرو شده و در خصوص آثار تجاوز و جرم ارتکابی بر زندگیشان با آنها صحبت می کنند . در حلقه سوم ، اجتماع بزرگتری وارد عرصه می شود . در آخرین حلقه گاهی تا ۲۰۰ نفر از اعضای جامعه

 حضور می یابند .

 

 

اجرای هرکدام از حلقه های مذکور ممکن است تا چها ماه طول بکشد . معمولاً پس از اجرای کامل این روش ، قراردادی تنظیم می شود که نه تنها بزه کار و بزه دیده بلکه افراد دیگر اجتماع نیز آن را امضاء می کنند. تحقیقات نشان می دهد اکثر بزهکاران به مفاد قرارداد های منعقده و تعهدات خود به طور کامل عمل کرده اند .

 

 

۲.شورای اجتماعی تورنتو

 

 

شورای اجتماعی تورنتو ، یکی دیگر از برنامه های بومیان است که بزهکاران را به شرط قبول تقصیر خود پذیرش می کند . در اجرای فرایند های این برنامه ، ابتدا بزهکار با یکی از اعضای شورا دیدار و ملاقات می کند  . این برنامه فقط بزهکاران اولیه را شامل نمی شود  بلکه علاوه بر آنها شامل بزهکاران سابقه دار و حتی حرفه ای نیز می گردد . شورا پس از رسیدگی به موضوع ، اتخاذ تصمیم می کند . این تصمیم ممکن است احاله پرونده بزهکار به نمایندگی ها و نهادهای بومیان باشد . در این برنامه تأکید اصلی بر بازپروری بزهکاران است و به همین دلیل تنها نیمی از بزه دیدگان در آن مشارکت می کنند. بر اساس برخی پژوهش ها بیش از ۹۰ درصد بزهکاران شرکت کننده در برنامه شورای اجتماعی تورنتو به تعهدات خود راجع به بزه دیده و جامعه به طور کامل عمل کرده اند . [۴]

 

 

فعالیتهای این شورا و نهادهای مشابه ، جایگزینی برای روش های سنتی –رسمی حل و فصل اختلافات اند و یا حداقل زمینه ساز نوعی تکثر مراجع رسیدگی به امور کیفری گردیده اند .

 

 

۳.حلقه ها یا محافل

 

 

معروفترین و شایع ترین برنامه ترمیمی در کانادا که در سطح بین المللی نیز توجه زیادی را به خود جلب نموده است ، حلقه ها یا محافل هستند ۱۹۹۲ در این کشور شروع به فعالیت کرده اند . مهم ترین علت توجه روز افزون به برنامه حلقه ها یا محافل ، روش اجرای آنها و در نتیجه حصول به اجماع و انفاق نظری است که متضمن رعایت منافع بزه دیده و مصالح بزه کار و اجتماع می باشد . اصولاً ، در حلقه یا محفل رسیدگی و صدور حکم ، بزهکار  تحت حمایت اعضای خانواده ، دوستان و حامیان جهت جبران خسارت بزه دیده و اجتماع قرار می گیرد و در مقابل نیز ضمن پذیرش تقصیر  و مسئولیت  خود واکنش متناسبی را از اجتماع دریافت می کند .

 

 

اجرای این روش در کانادا از «یوکن» به سایر مناطق گسترش یافته است .

 

 

۴.برنامه نشست ادمونتون

 

 

در ادمونتون برنامه نشست اجتماعی به منظور قضا زدایی از رسیدگی به جرایم ارتکابی صغار (نوجوان و جوانان )تأسیس شده است . در این برنامه که با حضور بزه دیدگان و بزهکاران و خانواده آنها و به علاوه یک مإمور پلیس به اجرا در می آید ، ضمن پذیرش مسدولیت ارتکابی از طرف بزهکار ، از بزه دیده در خواست می شود تا تجربه خود از تحمل جرم و بزه دیدگی را شرح دهد . اجرای این برنامه بر عهده افراد آموزش دیده با همکاری پلیس و نهادهای اجتماع است . [۵]

 

 

پژوهش های متعدد در رابطه با ارزیابی برنامه های عدالت ترمیمی در کانادا اجرا شده اند . یکی ازمهمترین این پژوهشها ، تحقیق «آمبرایت» راجع به ارزیابی چهار برنامه عدالت ترمیمی در کاناداست که در سال ۱۹۹۵ اجرا شده است و نتایج آن حاکی از رضایت بالای بزه دیدگان و بزه کاران است .[۶] نتایج یکی دیگر از تحقیقات انجام شده حاکی از موفقیت برنامه های عدالت ترمیمی به عنوان جایگزین حبس بوده است . در پژوهش دیگری «آمبرایت» به ارزیابی این فریضه پرداخته است که آیا واقعاً برنامه های عدالت ترمیمی راجع به جرایم شدید قابل اجرا نیستند؟ نتایج تحقیقات وی نشان می دهد که اجرای برنامه  های عدالت ترمیمی در کانادا راجع به جرایم جنسی و شروع به قتل با هویت همراه بوده و بنابراین در رابطه با برخی از جرایم خشونت بار نیز قابل اجراست .

 

 

[۱] Griffith, C.and C.Belleau(1998),pp.169-187.

 

 

[۲] Hollow Water

 

 

[۳] Manitoba

 

 

[۴] Roberts, J and K. Roach(2003),p.241.

 

 

[۵] Miers, D.(2001),p.66.

 

 

[۶] Umbreit, M.(1995).

 

 

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

ماهیّت : منظور از بررسی و تحقیق در مورد ماهیت حقوقی اقرار نیل به این مقصود است که بدانیم اقرار در ردیف کدامیک از اعمال حقوقی قرار دارد . سئوالی که مطرح می شود این است که اقرار دارای چه ماهیتی است آیا اقرار عقد است ؟ ایقاع است ؟ یا اینکه اساساً دارای ماهیت حقوقی دیگری است ؟

 

 

در این خصوص، بایستی به اختصار اشاره نمود که اقرار از آنجاکه صرفاً دلالت بر اخبار ازحق      می­نماید عقد و ایقاع نیست ، زیرا همانطوریکه می دانیم لازمه تحقق همه عقود ایقاعات وجود قصـد انشـاء ـ « یعنـی قصدی کـه یک موجود اعتباری را بوجود می آورد » ـ[۱] می باشد . و حال آنکه همانگونه که در تعریف اقرار دیدیم ، قانون مدنی ایران به پیروی از نظر اکثر فقها و حقوقدانان ، آشکارا از اقرار ، به اخبار تعبیر کرده است . مع الوصف گروهی از فقها اقرار را انشاء و عده­ای آنرا در پاره ای موارد اخبار و در برخی موارد انشاء می دانند .

 

 

استدلال طرفداران نظریه انشاء اینست که موضوع اقرار تنها هنگامی بر عهده اقرار کننده ثابت می شود که او بوجود آن حق بر ذمه خویش اقرار کند . و از این سخن چنین نتیجه می گیرند که اقرار موجد حق است نه کاشف از آن .

 

 

اما طرفداران نظریه مشترک در این خصوص قائل به تفصیل شده و معتقدند که اقرار گاهی متضمن اخبار و زمانی دارای جنبه انشائی است و در توجیه این نظر می گویند ، وقتی اقرار کننده می گوید این مال از آن فلان است اقرار او دارای جنبه انشائی است ، زیرا بر اثر اقرار مزبور ، ملکی که تا آن زمان به اقرار کننده تعلق داشته به مقرله منتقل می شود و احکام هبه بر این اقرار بار میگردد .

 

 

در پاسخ به طرفـداران جنبه انشـائی اقـرار گفته شده است : این نظریـه از سـوی قائلیـن به آن قابـل دفـاع نیست. با ایـن توضیـح کـه مثلاً اگـر از طرفداران این نظریـه بپرسند که در یک دعوی، بخواستـه مالکیت شش دانگ یک باب خانـه و اجـاره بهـای دو ساله آن با این توضیح که خواهان گفته باشدخوانده ، خانه یاد شده را از دو سال پیش غصب کرده و اجاره بهای آن را نیز پرداخته است هرگاه خوانده درستی ادعای خواهـان را تصـدیـق کند آیا شما خواهان را سـزاوار اجـاره بهـای دو سالـه خانـه مزبور میدانید یا نـه ؟ بی گمان در پاسخ فرو خواهند ماند . زیرا اگر بگوینـد : نه ، با مدلول اقرار مخالفت کرده اند و اگر بگویند آری­، با اعتقاد خود دایر به جنبه انشائی داشتـن اقرار، دشمنی ورزیده اند.[۲] اما درپاسخ به طرفــداران نظریه دوم نیزگفته شـده است: «نسبت به مواردی­که آنــان نیز اقرار را اخبار می­دانند جــای سخـن و جـدل نیست. لکن­نسبت به مواردی ­که اقـرار را انشاء می­شمارند با توجـه به مثـالی که خـود آنان بـرای توضیـح نظریـه خویـش آورده اند گوئیم هنگامیکه کسـی گفت که خانـه مـن از آن فـلان است این­گفتـه هبه اسـت نه اقرار، دلیـل امر نیـز سـاده است ، زیرا نامبردگـان کـه خود گفتـه بالا را اقرار می­شمـارنــد .

 

 

مقررات هبه را بر آن بار می­ کنند یعنـی مثلاً مال یا شئ مورد اقـرار را وقتــی از آن مقـرله می دانند که نسبت به آن بیـن طرفیـن قبض و اقبـاض صـورت گرفتـه باشـد»[۳]

 

 

درحقـوق مـا از آنجائیکه قانـون مدنـی صراحتـاً از اقـرار، به اخبـار یـادکـرده است نیــاز به بحث بیشتـر در ایـن زمینـه نیست .

 

 

در امور کیفری نیز وضع به همین منوال است و اقرار کیفری نیز از آنجا که صرفاً دلالت بر اخبار حادثه ای به عنوان جرم می نماید، نمی ­تواند منطبق با مفاهیم عقد یا ایقاع باشد . زیرا عقد یا ایقاع همانگونه که در سطور فوق بیان گردید علاوه بر اینکه تعاریف خاصی داشته ، احکام و شرایط خاصی دارند که هیچیک از اینها در اقرار نیست، لذا تنها ماهیت سازگار با اقرار اخبار است .

 

 

 

 

اقسام اقرار : در قانون و کتب حقوقی، تقسیم بندی خاصی از اقرار کیفری بعمل نیامده است . در حقوق اسلامی بر حسب اینکه اقرار، دلیل چه نوع جرمی قرار گیرد نام خاص آن جرم بر آن نهاده شده است  مانند اقرار به قتل، اقرار به زنا، اقرار به سرقت، و غیره . در حقوق عرفی نیز تقسیمات جداگانه ای از انواع اقرار بعمل نیامده و بر حسب مفاهیم آن ، اقسامی از اقرار بر شمرده شده است . مانند اقرار صریح و اقرار ضمنی، اقرار کتبی و اقرارشفاهی و نظایر آن. درحقوق خارجی هم تقسیماتی از اقرار به نظر نمی رسد و معمولاً معانی وخصوصیات آن اقاریر، سبب تفکیک آنها از یکدیگر شده است. مانند اقرار داوطلبانه ، اقرار اجبـاری ، اقرار آزادانه .

 

 

از آنجائیکه ارزش و آثـار اقـرار به اقتضـای انـواع آن متفـاوت است وهمچنین به منظور بازشناختـن اقـاریر صحیح از اقاریر غیر صحیح. در این مبحث، به تعریف و توصیف هـر یک از اقسـام اقرار پرداخته و ارزش اثبـاتی هر کدام از آنهـا را مـورد بررسـی قـرار می دهیـم .

 

 

طرق تحصیـل اقـرار: چنانکه گفتیم اصولاً کم اتفاق می افتد که بزهکار ، مرتجلاً به ارتکاب بزه از ناحیه خود اقرار و اعتراف نماید. زیرا ـ همانگونه که در مبحث راجع به فلسفه اقرار بیان شد ـ هر چند از نظر روانی و اخلاقی اعتراف یکنوع احتیاج طبیعی است و شخص مقصر یکنوع میل طبیعی دارد به اینکه عمل خود را برای دیگران نقل کند ، (و پس از اینکه عمل مجرمانه را حکایت کرد ، احساس می کند که بار سنگینی را از دوش او برداشته انـد و تشنـج و دلهـره و کوبیدگی اعصـاب جـای خـود را به آرامش نسبی می دهد) ولی از طرف دیگر، ترس از مجازات و تصوراتی که از اجرای آن به او دست می دهد و تحت تاثیر غریزه طبیعی حفظ بقاء و دفع ضرر از خود ، حالت دیگری در او بوجود می اید که بر حـالت قبلی او مستولی و چیـره شـده و باعـث می گردد که در مقابل مقامات قضائی جرات اظهار واقعیت رانداشته و به پنهان کردن حقیقت بپردازد . لذاست که برای بدست آوردن اقرار از متهم و در واقع ، تسلط یافتن بر حالات درونی او، راه ها و طرق مختلفی معمول گشته است که از اهم آنها، اعمال زور، از قبیل شکنجـه و آزار بدنی و جسمانی و فشار روحی و معنوی و بکار بردن خدعه و حیلـه ، توسـل به اسباب و ابزار فیزیکی و وسایل الکتـریکی و الکترونیکی ، ماننـد ضبط صوت و استعمال مواد و داروهای شیمیایی و تزریقـات داروئی ، تطمیـع و وعـده های مختلف و غیـره می باشد.[۴]

 

 

 

 

استفـاده ازطـرق مذکـور بـرای­کسب اقــرارمتهـم درهـرکشـوری بستگی به پیشـرفت ودرجه تمـدن و تحولات اجتماعی و اخلاقـی آن کشـور و مخصوصـاً ارتباط کامل با وضع قوانیـن آن جامعـه در ممنـوع و یا مجـاز بـودن استعمـال ایـن طـرق و وسایـل دارد. چون از نظر ارزش و اعتبار اقرار و درجه تاثیر آن بـرای تعیین کیفـر متنـاسب و اجرای آن نسبـت به متهم، اطلاع و آگاهی از هر یک از انواع و وسایل تحصیل اقرار بی مناسب نیست .

 

 

گفتار اول : تعریف و اقسام اقرار

 

 

در این گفتار بدواً با تعریف از اقرار وتعریف لغوی و اصطلاحی آن و با بیان خصایص اقرار کیفری ، اقسام اقرار را بلحاظ شیوه بروز ، محل وقوع و به اعتبار موضوع آن مورد بررسی قرار داده ایم .

 

 

بند اول: تعریف اقرار

 

 

لازم اسـت بدانیـم اقـرار واژه­ای است عربی از ریشه­ قرَّ بـه معنــای ثابت بـودن ، « و اثبات شی » و آیه شریفه « و نقر فی الارحام ما نشاء » از همین ریشه است.[۵] و صیغه ی اقرار عبارتست از : له عنی کذا    ( فلان شی که نزد من است از آن اوست ) یا هذا الشی له ( این شی مال اوست ) یا بگوید : له علی کذا ( برای او است بر عهده من فلان شی) اقرار به زبان عربی و غیر عربی صحیح است . ولی در لزوم اقرار شرط است که مقر علم به وضع داشته باشد . از این رو اگر شخص عرب ، به لفظ عجمی تلفظ و اقرار کند یا بالعکس در حالیکه در الفاظ دال بر اقرار معتبر آن است که دلالت به حسب عرف بوده ، اگر چه از نظر قانون دستور زبان عربی رعایت نشده باشد .[۶] لذا در بررسی مفهوم اقرار ، در این مبحث ابتدا مفهوم لغوی و سپس مفهوم اصطلاحی آن مـورد بررسی قرار می گیرد .

 

 

 الف ـ  تعریف لغـوی اقرار

 

 

اقرار کلمه­ای است عربی که درفرهنگ فارسی معین واضح بیان کردن و آشکار گفتن و اعتراف کردن معنا شده است.[۷] و در فرهنگهای عربی نیز به این معنی بکار رفته است: اعتراف، تصدیق، پذیرش و استواری، چنانکه اقر بخطیئه «به زیر بارگناه خودرفت» و افر بالحق «به حق اعتراف­کرد» ترجمه شده است.[۸]

 

 

 

هر فرهنگ های جدید عربی به فارسی نیز واژه اقرار به معنی اعتراف کردن بکار رفته است ، چنانچــه قرره بالامر « او را به اعتراف وا داشتن » قرره علی الحق « او را وا داشت به حق اعتراف نماید » و از اقرار بالحق « اعتراف کرد به حق ، اقرار کرد به حق » ، معنا شده است.[۹]

 

 

همچنین­درکشورهای انگلیسی­زبان، برای­معانی اقرار و اعتراف، لغات Confession  و acknowledge  و در کشورهای فرانسوی زبان لغات reconnaissance ,aveu وضع شده است .

 

 

لذا واژه ی اقرار به معنای ثبات بخشیدن ، مستقر شدن و ثابت شدن و آرام گرفتن می باشد . عمل ، اقرار نمودن را از آن جهت که اقرار کننده با اقرار خود ، آرامش وجدان پیدا میکند یا مساله را تثبیت و محکم می کند نامگذاری کرده اند .

 

 

ب ـ  تعریف اصطلاحی اقرار

 

 

در مفهـوم اصطلاحی اقرار از دو منظر به موضوع پرداخته می شود ابتدا از منظر حقوقدانان و سپس از منظر فقها اعم از امامیه و عامه .

 

 

اقرار از منظر حقوقدانان : دکتر جعفر لنگرودی در تعریف اقرار می نویسد .

 

 

اقرار عبارتست از اخبار به زیان مخبر (یا زیان موکل او) از وضع موجود ، اصالتاً و در توضیح آن بیان نموده اند یعنی، در اصل به زیان اوست ولو آنکه تبعاً به سود او هم باشد . مانند اخبار شخص به بلوغ ملازمه با تکالیف دارد، ولی بالغ موضوع حقوق هم هست. اصالتاً اقرار زوج مبنی بر فعل لواط با برادر زوجه قبل از نکاح، که رابطه نکاح قطع و این به ضرر زوجین است، معذلک، اقراری است نافذ و معتبر ، اما این اقرار هم اصالتاً به ضرر مقر است و تبعاً هم به ضرر زوجه است.[۱۰]

 

 

دکترحسن امامی نیز در کتاب خود از اقرار تعریفی ارائه ننموده است و فقط به بیان ماده۱۲۵۹ ق. م، اکتفا نموده است.[۱۱] با الهام از نظرات اساتید حقوق می­توان اقرار را به صورت زیر تعریف نمود: اقرار، عبارتست از اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود که در تحلیل این تعریف، بررسی اجزای آن اجتناب ناپذیر است .

 

 

۱/۱ اخبار ـ اخبـار لفـظ یا الفاظــی است کـه حکـایت از یک نـوع اعمـال خاص در انسان می نماید و وجـود امـری را در زمـان حـال با گذشتـه بیان می نمایـد ، همچنانکــه انشـاء ، لفـظ یا الفـاظی است که حکـایت از یک نوع عمـل خاصـی می نمایـد که امـری را ایجـاد می کنــد .

 

 

۲/۱ حق ـ حق عبارتست از اختیاری که قانون برای کسـی شناخته تا بتواند امـری را انجـام یا ترک نماید . بنابراین در اقـرار باید اخبار بوجود حقی باشد، خواه مستقیم باشد، چنانکه در دعـوای طلـب کسـی بر دیگـری، خوانده اقرار به طلـب او نماید، و یا غیـر مستقیم باشـد، چنانکـه در دعـوای مطالبـه خسـارت ناشی از عدم انجـام تعهد، خوانده، اقرار به تاخیـر انجام تعهد کند، اقرار مزبور اخبار  بوجود سببیت حـق بـرای خواهـان است .

 

 

۳/۱ برای غیر ـ در اقـرار بایـد اخبـار به وجـود حـق بـرای غیـر باشـد و الا چنـانکـه کسـی اخبـار بوجـود حـق بـرای خـود کنـد ، دعـوی حـق می نمـاید و اصطلاحـاً اقـرار به آن گفته نمی شـود .

 

 

۴/۱ بر ضرر خود ـ در اقـرار مقـر خبـر از وجـود حق برای دیگری بر ضرر خود می دهد ، والا چنانچـه مقـر، اخبار از وجـود حـق بـرای کسی بضـرر دیگـری بنماید ، گواهی محسـوب می شود .

 

 

تعریفی که ماده ۱۳۵۶ قانون مدنی فرانسه از اقرار ارائه داده است عبارتست « اقرار ، اعلامی است که مقر توسط آن وجود واقعه ای را می پذیرد که می تواند به زیان او عواقب حقوقی داشته باشد » . اقرار در هر مورد ، حتی در مورد بی اعتبار کردن اسناد رسمی نیز معتبر است ، مگر در مورد مسائل مربوط به نظم عمومی مانند نسب ناشی از زنا و طلاق و جدایی جسمی زن و شوهر .

 

 

با مقایسه تعاریف ارائه شده توسط حقوقدانان و قانون مدنی ایران و فرانسه ، به نظر می رسد ، تعریف سنتی اقرار در ماده ۱۲۵۹ ، قانون مدنی ایران تا چه اندازه ضعیف و ناصواب می باشد و لذا تعریفی که دکتر جعفری لنگرودی ، از اقرار ، ارائه نموده جامع تر بنظر می رسد .

 

 

در قوانین جزایی ایران ، تعریف خاصی از اقرار تا سال گذشته صورت نگرفته است و تنها از آن به عنوان یکی از طرق اثبات جرایم (در بخش مربوط به اثبات جرایم  مستوجب حد) نامبرده شده است . لکن در قانون مجازات اسلامی جدید التصویب (۱۳۹۲) تعریفی که در ماده ۱۶۴ از اقرار ارائه داده است آن است « اقرار عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است » و یکی از حقوقدانان اقرار در اصطلاح کیفری را «اظهاری دانسته است که مقر با علم وآگاهی از عواقب و نتایج کیفری ، قسمتی یا تمامی اتهامی را که علیه وی در دادگاه اقامه شده است می پذیـرد .»[۱۲]

 

 

لـذا در حقوق جــزا وقتی می گوییم متهم به جرم اقرار نمود مقصود پذیرش اتهام و اعتراف به انجام و ارتکاب جرم می باشد و اعلام اینکه جرم مورد نظر ، توسط وی ، ارتکاب یافته است . و همانطور که می دانیـم جـرم واقعه و رویـدادی است که اثـر آن ، به حکـم قانون بوجــود می ­آید که این آثار، ممکن است، شامـل، مسئولیت کیفری و هم مسئولیت مدنی باشد. در هرصورت هرجـرم حداقل واجد مسئولیت کیفری است و تعریف ذکر شده در قانون مدنـی فرانسـه (اعلام پذیرش وجـود واقعـه ای توسط مقـر که می ­تواند به زیان وی عواقـب حقوقی داشته باشد)، که در قبل ذکر شده، نشان­دهنـده وحـدت تعریـف اقـرار درحقـوق مدنـی و کیفـری می­باشـد. و آثار زیـان اقرار در امـورکیفـری تحمـل کیفـر و مجـازات است .

 

 

اقرار از منظر فقهــا : در فقه اسلامی اقرار به عنوان یکی از ادله ی اثبات دعوی ذکر شده و بر اساس سوابق اسلامی و فقهی اقرار در محاکم از اهمیت و ارزش بالایی برخوردار می باشد .

 

 

در تعریف اصطلاحی اقرار فقهای امامیه تعاریف مختلفی را ارئه داده اند . چنانکه بعضی آن را به «اخبار بحق علـی نفسه»[۱۳] و عده ای به «اخبـار عن حق لازم لـه» و بعضی به «اخبار عن حق سابق لایقتضی تملیکاً بنفسه ، بل یکشف عن سبقه»[۱۴] تعریف کرده اند .

 

 

علامه حلی، درمفهوم اصطلاحی اقرار، آن را به خبر دادن حقی که لازم او باشد تفسیر نموده است[۱۵]  که شرعیت آنـرا به کتـاب و قـول پیامبـر (ص) از جملـه «اقـرار العقلا علی انفسهم جائز» و اجماع علما که : اقرار شخص بالغ عاقل جایز التصرف بر نفسش ممضی است می­داند. و در تعریفی که، محقق حلی از اقرار آورده است «هو اخبار الانسان بحق لازم له»[۱۶] شامل اثر آن هم می شود . حق لازم در سخن محقق حلی ، یعنی اینکه ، ادای آن حق ، بر مقر لازم است .

 

 

[۱] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، چاپ ۷ ، ۱۳۷۴ه.ش

 

 

[۲] – امیری دولتشاهی ، فتح الله ، اقرار در حقوق مدنی ،تهران ، انتشارات تابان ، چاپ اول ،۱۳۴۲،  ص ۱۶.

 

 

[۳] – همان ، صفحه ۱۷ .

 

 

[۴] – همان ، صفحه ۱۸ .

 

 

[۵] – قرآن کریم ، سوره مائده ـ آیه ی ۲۲

 

 

[۶] – جبعی عاملی ، زین الدین ، الروضه البهینه ، جلد ۶ ، بیروت ، بینا ، ۱۴۰۳ ق . ص ۳۷۸ .

 

 

[۷] – معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، ج ۱ ، تهران ، انتشارات سپهر ، چاپ ۴ ،۱۳۶۰ ، ص ۳۲۴

 

 

[۸] – سیاح ، احمد . فرهنگ دانشگاهی ترجمه المنجد الابجدی ، تهران ، انتشارات اسلام ، چاپ اول ،۱۳۷۶ ، ص ۱۴۴

 

 

[۹] – بندر بیگی ، محمد ، فرهنگ جدید عربی به فارسی ، ترجمه المنجد الطلاب ، تهران ، بی نا، چاپ ۸، ۱۳۷۱ ، ص ۴۳۸ .

 

 

[۱۰] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینو لوژی حقوق ، ج اول تهران ، انتشارات گنج دانش ،چاپ ۲ ، ۱۳۸۱، ص ۵۳ – ۵۲۹

 

 

[۱۱] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج ۶ ، تهران ،انتشارات اسلامیه ، چاپ چهارم ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۳ .

 

 

[۱۲] – شامبیاتی، هوشنگ ، حقوق کیفری اختصاصی ، جلد اول ، (جرایم علیه تمامیت جسمانی (اشخاص)) تهران ، آینده ، چاپ دوم ، ۱۳۷۴ ، ص ۱۶۷ .

 

 

[۱۳] – حلی ، جعفر بن حسن (محقق حلی) ، شرایع الاسلام ، ترجمه احمد ایزدی ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ ۴، ۱۳۶۴

 

 

[۱۴] – نجفی، محمد حسـن، جواهـر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، جلد۳۵ ، تهران ، دار الکتب اسلامی ، چاپ ۷،۱۳۶۳ ه.ش ، ص۲ .

 

 

[۱۵] – حلی ، حسن بن یوسف بن مطهر (ملقب به علامه حلی) ، تبصـره المتعلمیـن ، ترجمـه شیـخ ابوالحسـن شعـرانـی ، تهـران ، انتشارات اسلامیه ، چاپ دوم ، ۱۳۶۹ ، ص ۴۲۷ .

 

 

[۱۶] – حلی ، جعفر بن حسن (ملقب به محقق حلی) ، مختصـر النافـع فی فقه امامیه،ترجمه محمدعلی, قـم ، انتشارات اسلامیه ،چاپ سوم, ۱۳۶۸ه . ش ، ص ۲۴۳ .

 

 

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

 

 

 

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

در ادامه این سیر تحولی، باید از قراردادهای مغابنه ای نام برد که در آنها مالکیت در شکل جدید به شرکت سرمایه گذار خارجی تعلق دارد و از شکل قرارداد امتیاز سنتی فاصله اساسی و مشهود دارد. قرارداد احداث، بهره برداری، انتقال، یکی از جدیدترین قراردادهای تأمین مالی می باشد که از اوایل دهه ۱۹۸۰ یعنی هنگامی که دولت ترکیه اعطای امتیاز چند نیروگاه را به مناقصه گذاشت به رسانه های مالی راه یافت. مهم ترین این قراردادها که امروزه به ویژه در صنعت برق و آب مورد استفاده قرار می گیرد، و به زعم بعضی حقوق دانان از لحاظ اجرائی می تواند در صنعت نفت و گاز نیز می تواند مورد بهره برداری قرار گیرد. قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال (bot)[1] می باشد. استفاده از این تکنیک، به ویژه در مورد تأسیسات زیر بنایی بتدریج توسعه یافت . بطوریکه هم اکنون این روش در کشورهای در حال توسعه مقبولیت زیادی یافته است در این روش ، ساخت و بهره برداری پروژه به مدت معینی، توسط شرکتی که اصطلاحاً شرکت پروژه ( Progect development company ) نام می گیرد انجام می شود و انتقال پروژه به کارفرما، پس از طی مدت معینی و بعد از تحصیل درآمد لازم، تحقق می یابد.

 

 

قابل ذکر است که کارفرما، باز پرداخت هیچ وامی را از طرف سرمایه گذاران یا متولّیان پروژه تضمین نمی کند و با توجه به اینکه سرمایه گذاری مستقیم از بودجه دولتی نیز نمی باشد ، فشار ناشی از استقراض کاهش می یابد و علاوه بر آن ریسک های مربوط به ساخت و تکنولوژی های جدید بکار برده شده نیز، به بخش خصوصی انتقال داده می شود. همچنین دولت یا کارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداری پروژه توسط شرکت خصوصی، منافع بسیاری از تجربه های بخش خصوصی بدست می آورد. بنابراینB.O.T در واقع یک روش مستقل قراردادهای اجرایی نیست، بلکه بیشتر روشی برای تأمین مالی پروژه است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۴-۱-۲ قراردادهای ناقل حق انتفاع

 

 

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “قراردادهای اجاره”[۲] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[۳] مورد استفاده قرار می گیرد.

 

 

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[۴] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

 

 

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب “قراردادهای اجاره”، یا “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” مطرح     می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[۵] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

 

 

در “قراردادهای اجاره ای”[۶] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با بهره گرفتن از منفعت زایل نگردد[۷] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

 

 

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان “قراردادهای خدماتی” محسوب و از مصادیق رابطه”دینی” تلقی می گردد.[۸]

 

 

 

 

 

 

۵-۱-۲ قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

 

 

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[۹]

 

 

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[۱۰]

 

 

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

 

 

این گونه از قراردادهای خدماتی خود به دو نوع تقسیم می شوند:

 

 

الف – “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

 

 

ب –  “قراردادهای خدماتی با خطر پذیری پیمانکار”

 

 

 

 

 

۱-۵-۱-۲ “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

 

 

“قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر” آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد “قرارداد کلید در دست”، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[۱۱]

 

 

۱-۱-۵-۱-۲ قرارداد کلید در دست (Turnkey)

 

 

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[۱۲] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرایند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[۱۳] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

 

 

۱ قرارداد احداث، بهره برداری، انتقالBuild-Operate-Transfer)B.O.T)

 

 

[۲] (Leasing Agreement easing agreementی نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “”صوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی ملیات اکتشافی و است

 

 

[۳] (License Agreement

 

 

3. قرارداد احداث، اجاره، انتقال Transfer)) B.L.T Build Lease

 

 

۴- بدیهی است این ساز و کار در حقوق ایران با توجه به ماهیت حق انتفاع و ضرورت بقا عین با بهره گرفتن از منفعت جایگاهی ندارد.

 

 

۵- ایرانپور، فرهاد (۱۳۸۶) مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران دوره ۳۸،ش

 

 

۶ همان منبع

 

 

 

 

 

۱ محمدعلی موحد، درسهایی از داوری های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴، ص ۱۲۰-۱۲۴

 

 

۲ راهنمای کاربردی صنعت نفت: سیاست ها، قوانین و برنامه های اجرایی صنعت نفت بانضمام: راهنمای سرمایه گذاری، مشارکت و همکاری سازندگان. محمد کاظم،موسسه پیام مرزهای نو  فروردین، ۱۳۸۵، ص ۱۱۶-۱۱۹

 

 

۱  همان منبع

 

 

[۱۱] رضا پاکدامن، راهنمای تنظیم قراردادهای بین المللی سرمایه گذاری مشترک صنعتی.سازمان توسعه صنعتی ملل متحد (یونیدو( نشر موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، اقتصاد نو  اسفند۱۳۸۶، صص ۱۶۳-۱۶۱

 

 

[۱۲])design and construct(

 

 

[۱۳] ) Partial –Turnkey )- ( Semi-Turnkey(

 

 

 

 

 

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: