بند دوم: تاریخچه حاکمیت اراده در قرون جدید

« در قرون جدید  و  پیش از فرا رسیدن  قرن ۱۷   میلادی، اصل حاکمیت اراده به شکل یک ((قائده ی ثابت))  در آمد تا آنجا که  ماده ی  ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه ، عقد را قانون متعاقدین نامید .آزادی اراده ی فرد در این  قرون منحصر به  قواعد  از پیش تعیین شده و حقوق خاص نبود ، زیرا که فردگرایی در قرن ۱۸   به اوج خود رسیده  بود و در تمامی قواعد اجتماعی نمود پیدا کرده بود . به حدی که نظریه ی اصالت فرد مطرح شد. این نظریات درقانون ناپلئون صورت قانونی به خود گرفت و اصل حاکمیت اراده به صورت واقعی متولد شد وبه عنوان مبنایی برای آثار قراردادها و التزامات حقوقی قرار گرفت.»

به نظر من اصل حاکمیت اراده به این شکل که مبنای آن نظریه ی اصالت فرد است در آن  نوعی افراط به  چشم می خورد  و مصالح جامعه و گروه  مردم را مد  نظر قرار نداده  است . در نتیجه نظریه ی دیگری توسط حقوقدان هایی  مطرح شد که ترکیبی از اصالت فرد و اصالت جامعه بود به نحوی که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته  بود ، اما تا جایی که با مصالح افراد جامعه  و نظم عمومی واخلاق حسنه  مغایرت نداشته باشد . و این گونه هم مصالح افراد جامعه به خطر نمی افتد وهم افراد از آزادی اراده در قراردادها بر خوردار اند ؛اگرچه آزادی اراده ی افراد تاحدی محدود می شود ، اما این خود مانعی است بر سر راه منشأی از مشکلات یعنی آزادی مطلق اراده ی افراد.[۱]

بند سوم: تاریخچه حاکمیت اراده در ایران و فقه امامیه

یکی از اصولی که در علم حقوق و به معنی اعم در علوم اجتماعی و فلسفی، بعد از عصر رنسانس بنیان‌گذاری شد، اصل حاکمیت اراده بود، به موجب این اصل که در واقع قیام در مقابل حقوق سنتی رم مبنی بر محدود بودن قراردادها به عقود معین و با نامهایی چون بیع، اجاره، نمایندگی و عقود عینی نظیر ودیعه، عاریه، قرض و هبه بود؛ طرفین می توانند هر عقدی را با هر شرایطی که مطلوب ایشان است، منعقد نمایند. این اصل علی الظاهر ساخته حقوق غرب و مکتب اقتصاد آزاد انگلیس است؛ اما در واقع دارای ریشه‌ای تاریخی در فقه اسلامی و آیات قرآنی است هر چند، نمی توان گفت که گروه اروپایی، از فقهای اسلامی پیروی و تبعیت و تقلید کرده و چنین اصلی را به عنوان یک تئوری در فلسفه و حقوق ایجاد نموده اند؛ اصل حاکمیت اراده در قراردادها که نتیجه آن اصل آزادی قراردادی است، چنانچه یکی از حقوقدانان معتقد است، دارای ریشه در فقه امامیه بوده و در محدوده مقررات شرعی به رسمیت شناخته شده است، ایشان با استناد به حدیث «ان

 الله خلقک حُراً کن کما خلقک» (یعنی خدا تو را آزاد آفریده فلذا آزاد باش) اصل حاکمیت اراده را دارای مبانی فقهی دانسته اند.[۲]

به طور کلی طرفداران آزادی اراده به معنی اعم یعنی فراتر از آزادی تشکیل عقود و در همه امور بر دو دسته تقسیم می شوند، عده ای از ایشان که طرفدار «مکتب اصالت فرد» هستند، در توسعه اصل راه افراط پیموده و آن را دارای محدودیت بسیار اندکی دانسته و قائل شده اند که محدودیت های اصل حاکمیت اراده باید صراحتاً در قانون اشاره شده باشد؛ در غیر این صورت، حاکمیت اراده محدودیتی نخواهد داشت. طرفداران «مکتب اصالت فرد» اعمال محدودیت «نظم عمومی و اخلاق حسنه» بر اصل حاکمیت اراده را فقط با تصریح قانون امکان پذیر دانسته اند. افراط این مکتب و طرفداران آن آشکار است، درست است که هیچ کس را نمی توان بر خلاف اراده و میل باطنی او به چیزی ملتزم ساخت و هیچ تعهدی بدون اراده افراد قابل تحقق نیست.[۳]

حال با توجه به توضیحات مطرح شده این طور می توان بیان نمود که با تصویب جلد اول قانون مدنی ایران در سال ۱۳۰۷ ماده ۱۰ آن به آزادی اشخاص در انعقاد قراردادها و الزام به آن در چارچوب قوانین اختصاص یافته است. نویسندگان حقوق مدنی، با تفسیر مبانی این ماده، آن را مبنای تاسیس اصل حاکمیت اراده، یا اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها در حقوق ایران قلمداد کردند. به موجب این ماده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کردند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.

عده ای از حقوقدانان معتقدند این ماده از ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده است عده ای دیگر این عقیده را مورد تردید قرار داده اند معتقدند این اصل در فقه دارای سابقه دیرینه ای است و قانون‌گذار به پیروی از فقه امامیه اقدام به تاسیس این نهاد در قانون مدنی ایران کرده است.[۴]

زیرا  فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل[۵] پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود این، به نظر می رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.[۶]

قبل از تصویب ماده ۱۰ ق.م در نظام حقوقی ما به تبعیت از نظر عده ای از قفهای شیعه قرارداد وقتی معتبر بود که در قالب عقود معین تنظیم می کردند و اگر قرار دادی تحت نام عقد معینی بوجود آمد اعتبار نداشت.

در نتیجه اشخاص سعی می کردند کلیه توافقات را که در قالب عقود معین نمی گنجید در قالب عقد صلح تنظیم کنند. با تاسیس ماده ۱۰ ق.م عنصر قانونی جایگاه اراده طرفین و اصل آزادی قراردادها در حقوق مدنی ایران تست گردیده است. با نگرش به مجموعه نهادهای حقوق مدنی ایران ملاحظه می شود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیر معین پذیرفته شده است.[۷]

[۱] . فـردوس عـدالـت: سایت علمی حقوق دانشگاه فردوسی مشهد

[۲]. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،  زیر عنوان «استقلال اراده»

[۳] . مهدی صاحبی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، چاپ اول، ص ۵۵

[۴] . قانون مدنی جموری اسلامی ایران

[۵] . المومنون عند شروطهم :امام خمینی،کتاب بیع،جلد۱،ص۸۵

[۶] . ناصر کاتوزیان.حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها.جلد۱٫ص۱۴۵

[۷] . سایت حقوقی میزان

مبحث دوم:آشنایی با ماهیت اراده و رابطه قصد و رضا

گفتار اول:مفهوم شناسی

بند اول:مفهوم اراده

الف:ریشه اراده

اهل لغت، اراده را از دو ماده “رود”[۱]  و “ری د”[۲] به معنای خواستن و قصد داشتن آورده اند.

ب:تعاریف اراده:

۱٫قرآن

در فرهنگ قرآن واژه اراده به کار نرفته است اما مشتقات این ماده به دو معنای «مبدأ فعل» و «منتهای آن» است و در معنی دوم به مفهوم «حکم» بوده و تنها اراده خداوند را شامل می شود. مانند آیه شریفه «إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت و یطهرکم تطهیراً»[۳]

۲٫ علم کلام

اراده صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور بر دیگری را اقتضا می‏کند.[۴]

۳٫فلسفه

۴٫فقه

در متون فقهی – چه امامیه و چه عامه – از اراده تعریفی جدای تعریف قصد ارائه نگشته است (که خواهد آمد).

۵٫حقوق

1. در حقوق، علاوه بر قانون، اراده از مبنای اعتبار قرار داد شمرده شده است و قانون منشأ حاکمیت و تجدید اراده می باشد. منشأ اراده، روان انسان است و مقصود از اراده در اصل حاکمیت اراده، اراده انشایی است.[۶]

1. اراده در اصطلاح حقوق ایران به معنای خواستن است؛ اما در شرط روانی معامله یا ایقاع، بر اساس بند ۱ ماده ۱۹۰ قانون مدنی، اراده به
2. 
3.  دو حالت جداگانه درونی «رضا» و «قصد (قصد انشا)» تفکیک شده است. اراده گاه مجموع قصد و رضا و گاه منحصر به قصد انشا می باشد.[۸]

ج:اقسام اراده

۱٫اراده انشایی

عبارت است اراده بروز یافته طرفین عقد و یا یکی از آنها در ایقاعات و التزامات به اراده واحده که با ایجاب و قبول حاصل می شود .

در حقوق فرانسه از این اصطلاح حقوقی به «volonte dedclaree» تعبیر می شود و آن را اراده معلنه نیز گفته اند .یعنی اراده ای که قصد متعاقدین را بر انجام عمل حقوقی با شرایط قانونی به نحوی که آثار حقوقی بر آن مترتب باشد ، آشکار می سازد .

از چنین اراده ای گاه به نوشتار و گاه به طور شفاهی پرده برداشته می شود ، بروز چنین اراده اگاه صریح و گاه ضمنی است ، که البته اراده انشایی ضمنی باید از میزان ظهوری برخوردار باشد که بتواند منشا پیدایی عقد واقع شود . بنابراین اراده انشایی زمانی قابل تصور است که در بیرون نمود بیابد ، که گاه این اراده با اراده باطنی ( داخلی ) همخوان و در مواردی هم با آن مخالف است که در آن صورت مدعی باید این مخالفت را ثابت کند ( اراده حقیقی و اراده ظاهری )[۹]

[۱] . لسان العرب.جلد۵٫ص۳۶۵

[۲] . النهایه فی غریب الحدیث.جلد۲٫ص۲۸۸

[۳]. مفردات الفاظ القرآن الکریم/۳۷۱

[۴]. عیوب الاراده فی الشریعه الاسلامیه، ص۲۱

[۵]. علی اصغر صائمی.نشریه حقوق”آموزه های فقهی(الهیات و حقوق).شماره۹و۱۰ص:۹۰

[۶]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی.جلد۱٫ص۵۵-۵۶

[۷]. ترمینولوژی حقوق.ص۲۴ ذیل واژه اراده

[۸]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی.جلد۱٫ص۵۵

[۹]. دکتر محمد علی طاهری و مسعود انصاری،دانشنامه حقوق خصوصی،ص۱۵۷

بند دوم:ویژگی اراده

اراده: قائم به نفس است؛ معلول تصور و تصدیق است؛ کیفیتی نفسانی است؛ دارای وجود ذهنی می‌باشد؛ از آن‌جا که قائم به نفس اراده کننده است، دارای وجود خارجی می باشد؛ امری بسیط است؛ اراده عارض بر نفس است و نفس قابل تجزیه نیست؛ لذا قصد هم تجزیه ناپذیر است.[۱]

در این جاست که بسیاری از حقوق دانان معتقدند که چون اراده بسیط و تجزیه ناپذیر است، تفکیک آن به دو عنصر قصد و رضا ممکن نیست. لیکن قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است.[۲]

بند سوم:مراحل شکل گیری اراده

1. مرحله خطور و تصور: ابتدا تصویر خودرو و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله، آزادی نیست و به طور قهری انجام می گیرد. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ به دو دلیل: اول آن که با مراجعه به وجدان می توان به قهری بودن خطور پی برد. علاوه بر این در صورت ارادی بودن این مرحله، تسلسل پیش می آید.[۳]

1. مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار می‏گیرد تا از میان آنها یکی برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏ه ای مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن رااز جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می‏کند.[۴]

1. مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق می‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‏نامند.[۵]

. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد؛ یعنی با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم‏ـ که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‏گویند ـ به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله ایجاد می‏شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد

 می‏نامند.[۶]

تا این مرحله، هنوز از قصد انشای معامله نشانی نیست و بر خلاف آن چه گاه تصور می شود، تصمیم مذکور غیر از قصد انشاست؛ چون این تصمیم خالق و سازنده عقد نیست و صرفاً آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می باشد.

4. مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‏شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می‏آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‏شود.[۷]

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانی تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار می‏شود. رضایت در اعمال حقوقی همان میل و شوقی است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابی و قبل از مرحله قصد و اجرای عملی تصمیم حاصل می‏شود، ولی قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقی آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد می‏شود.

ذکر این نکته مفید است که برخی از دانشمندان مرحله سوم یعنی مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشای امر معاملی را در این مرحله دانسته‏اند بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملی است خارجی که بعد از اراده واقع می‏شود. به نظر می‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب می‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملی نیز همین مرحله است. برخی حکیمان اسلامی این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند.[۸]

[۱]. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی.تأثیر اراده در حقوق مدنی.ص۴۵

[۲]. ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی.جلد۱ص۲۵۹

[۳]. مهدی شهیدی حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۴]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۵] . مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۶]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۷]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۸]. جلیل قنواتی مجله علوم انسانی”حوزه و دانشگاه”شماره۲۰ ص۸۹

بند چهارم:انواع اراده

الف:کلیات

۱٫فقه

در فقه به اراده ظاهری و باطنی به عنوان دو چهره اراده اشاره شده است. برخی اراده مظهره و مضمره را به کار برده اند.[۱] ولی با توجه به حاکمیت قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود»[۲] و اعتبار نیت در فقه اسلامی و هم چنین برخی از فروعات فقهی در باب اقرار، نظریه اراده باطنی در فقه قوی تر به نظر می رسد.

۲٫حقوق ایران

در حقوق ایران اراده در عرصه قرارداد‌ها خود را به دو صورت نشان می دهد:

۱- اراده باطنی (واقع یا حقیقی): ناظر به تمام فعل و انفعالات درونی شخص نسبت به امر خارجی است.

۲- اراده انشایی (خارجی یا اعلامی): اعلام امر دورنی در عالم خارج به عنوان حقیقت خارجی است.[۳]

اراده باطنی امری درونی و نفسانی است و به تنهایی اثری در عالم حقوق و اجتماع ندارد؛ لذا برای توافق دو اراده لازم است و به نحوی ابراز شود. به عبارت دیگر برای انعقاد عقد دو امر لازم است:

۱- قصد و رضا: اراده حقیقی (قصد انشا)؛

۲- آن چه بر اراده حقیقی دلالت کند: اراده انشایی: لفظ و ایجاب و قبول (ابراز اجرای تصمیم).

از آن جا که ماهیت اراده، اخطاری قلبی است که قهراً پس از تصور و تصدیق دقیق حاصل می شود و مقرون به عمل عضوی از اعضای بدن می باشد. اخطار قلبی مزبور تا وقتی منتهی به عمل خارجی نشود، اراده داخلی است و هنگامی که منتهی به عمل خارجی شد، اراده خارجی می باشد.[۴]

ب:انواع آن

۱٫اراده باطنی

به این معناست که با توجه به حاکمیت قاعده فقهی العقود تابعه للقصود مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ظاهری اعتبار خویش را از اراده باطنی دریافت می کند به عبارت دیگر پایه اصلی عقود از نظر فقها اراده باطنی است نه اراده ظاهری بنابراین اراده امر درونی و نفسانی است.[۵]

۲٫اراده ظاهری

به این معناست که اراده باید جنبه ظاهری داشته باشد وجنبه درونی و قلبی مورد نظر نمی باشد لذا تا زمانی که اراده اعلام نشود و ظهور پیدا نکند اثر حقوقی ندارد به خاطر این که  افراد با قصد و نیت درونی یکدیگر آشنا نیستند و تا زمانی که شخص این قصد و نیت درونی را ظاهر نکند نمی توان برای این اراده اثر حقوقی در نظر گرفت. به عبارت دیگر چون معیار مناسبی جهت شناخت اراده باطنی در دست نمی باشد و از طرفی برای مصون ماندن از معاملات از خطر تغییر یا تقیید اراده لذا تنها ضابطه تشخیص اراده را اراده ظاهری می دانند لذا این طور برداشت می شود که منظور از اراده، اراده ظاهری می باشد. [۶]

به طور مثال در مواردی از کنوانسیون از جمله ماده ۱۸ و ۲۴ با توجه به مطالب گفته شده در مورد ایجاب و قبول این طور می توان برداشت کرد که منظور از اراده.اراده ظاهری است.[۷]

۳٫اراده تلفیقی

به ایه معناست که از یک طرف با توجه به قاعده فقهی (العقود تابعه للقصود) قانون گذار این را پذیرفته است که مبنای عقود از امور قلبی است و همچنین اراده ظاهری اعتبار خویش را از اراده باطنی دریافت می کند ولی از طرفی هم بدیهی است که خواستهای باطنی بی آنکه جنبه بیرونی یابد به تنهایی اثر حقوقی نخواهد داشت چون وقتی توافق دو اراده حاصل می شود که طرفین از نیت درونی هم آگاه شوند به این معنا که که اراده باید احراز گردد تا مؤثر قرار گیرد و این ظهور اراده به معنای بی اعتبار بودن تصمیم شخص نیست.[۸]

[۱]. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت،جلد۱٫ص۱۲۱

[۲]. جلیل قنواتی.حقوق قرارداد‌ها در فقه امامیه.ج۱ص۲۱۱-۲۱۰و علی محمد مدرس، «قاعده العقود تابعه للقصود مجله کانون وکلا.شماره ۵۴ ص۷۰

[۳]. خورسندیان وذاکری نیا (محمدعلی، حانیه) مجله حقوقی”مطالعات فقه و حقوق اسلامی”شماره ۱٫ص۷۹

[۴]. دکترمحمد جعفر جعفری لنگرودی. تأثیر اراده در حقوق مدنی ص۴۴

[۵]. دکتر ناصر کاتوریان. قانون مدنی در تظم حقوقی کنونی صفحه۱۹۸-۱۹۹و قاعده فقهی العقود تابعه للقصود

[۶]. دکتر مهدی شهیدی.حقوق مدنی .تشکیل قراردادها و تعهدات صفحه۲٫۱

[۷]. ماده۱۸ و ۲۴ کنوانسیون وین۱۹۸۰

[۸]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی.تاثیر اراده در حقوق مدنی صفحه۴۴و ماده۱۹۱ قانون مدنی

گفتار دوم:رابطه قصد و رضا

بند اول: قصد

الف:مفهوم و جایگاه قصد

۱٫ جایگاه قصد

همگی فقها قصد متعاقدین را بر تحقق مدلول عقد، امری مسلم می دانند لیکن خطای برخی این است که قصد را از شرایط متعاقدین گرفته اند؛ در حالی که از مقومات عقد است؛ به گونه ای که مفهوم عقد بدون قصد محقق نمی شود.[۱] برای مثال بیع عبارت از انشای ساده نیست؛ چه انشا را به معنی ایجاد بگیریم و چه به معنای اظهار امر نفسانی به وسیله ابراز. علاوه بر این بیع عبارت از صرف اعتبار نفسانی بدون اظهار در خارج نیست؛ بلکه حقیقت بیع عبارت است از: اعتبار نفسانی که در خارج به وسیله ای ابراز می شود خواه عرف و شرع آن را امضا کنند یا نه. در سایر امور انشایی نیز چنین است. لذا عقد و ایقاع با عقد- که فعلی نفسانی است که به وسیله ای ابراز شده است- ایجاد می شوند و اگر یکی از این دو عنصر نباشد، محقق نمی شود

از مجموع آن چه بیان شد روشن است که باید در عرصه حقوق داخلی، بین قصد انشا در اعمال حقوقی و قصدی که مقنن آن را موضوع یک اثر حقوقی قرار می دهد بدون آن که صفت خلاقیت داشته باشد مانند قصد جرم، تفکیک کرد.[۲]

قصد انشا، نقطه اوج رضای نفسانی در عقود یا ایقاعات است و قصد نتیجه عمل حقوقی در حال تجلی خود، قصد انشاست. قصد اگر تجلی

 خارجی نیابد، اغراض و دواعی است و گاه نیز به آن «قصد شخصی» گویند. اما وقتی تجلی یافت، قصد انشا می شود.[۳]

۲٫ مفهوم قصد

قصد در معنای لغت

به معنای در پیش گرفتن راه[۴]  برخورد دقیقتر به هدف .آوردن شی‏ء مورد نظر، عزم و توجه به سوی چیزی به کار رفته است.[۵]

برخی قصد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده اند:

۲- معنی خاص: قصدی که نیروی خلاق دارد و می تواند یک یا چند اثر حقوقی را در ظرف اعتبار ایجاد کند و در هر عقد یا ایقاعی باید وجود داشته باشد (به خلاف قصد اخبار)[۶]

از نظر ایشان قصد مدلول عقد (قصد انشا) رکن عقد محسوب می شود لیکن وقتی در جهت مخالف مصالح عمومی قرار می گیرد فاقد نیروی خلاقه می شود.[۷] اما چنانچه بعضی دیگر گفته اند قصد، عنصر سازنده عقد می باشد و بر اساس حاکمیت اراده در اعمال حقوقی نقشی ممتاز در تحقق عقد دارد؛ قانون هرگز موجد و سازنده عقد یا ایقاع نیست. آنچه در حوزه دخالت قانون قرار دارد تعیین الگوهای عقود و ایقاعات و مشخص کردن آثار و احکام هر یک از آنهاست. این الگوها همان ماهیت‌های حقوقی است که با اراده انسان محقق می شوند.

اراده و قصد بدون نیاز واقعی به تأثیر ابزار و حرکات مادی سازنده عمل حقوقی است؛ چرا که عمل حقوقی امری اعتباری است نه موجود مادی تا برای ساخته شدن نیاز به علل و اسباب مادی داشته باشد.[۸]

[۱]. امام خمینی. البیع  جلد۲ ص۳۷ و ۳۸

[۲]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی .تأثیر اراده در حقوق مدنی. ص۳ و ۴

[۳]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی ص۱۶۳

[۴]. مفردات، ص ۴۱۹

[۵]. لسان العرب شماره۳۶۴۲۵

[۶]. ترمینولوژی حقوق ص۵۴۶ : ذیل واژه «قصد انشا»

[۷]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی .تأثیر اراده در حقوق مدنی. ص ۷

[۸]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۳-۱۳۲