وبلاگ

……………………………………………………………………………………………………………………………………… ۱

 

 

 

فصل اول :کلیات

 

کلیات …………………………………………………………………………………………………………………………………….. ۸

 

مبحث اول – تحلیل عناوین موضوع…………………………………………………………………………………………. ۱۰

 

گفتار اول – مفهوم و ماهیت شرط……………………………………………………………………………………………. ۱۰

 

بند اول – تعریف شرط…………………………………………………………………………………………………………….. ۱۰

 

بند دوم – نتایج وابستگی شرط به قرار­داد اصلی ……………………………………………………………………… ۱۳

 

بند سوم – اقسام شروط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………. ۱۵

 

بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد …………………………………………………………………………. ۱۶

 

گفتار دوم – مفهوم و مبنای ضمان …………………………………………………………………………………………. ۱۷

 

بند اول – ضمان و اقسام آن ……………………………………………………………………………………………………. ۱۸

 

بند دوم – مبنای مسئولیت در اسلام ………………………………………………………………………………………. ۱۹

 

بند سوم – اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی…………………………………………………………………….. ۲۱

 

بند چهارم – شرایط ایجاد مسئولیت قرار­دادی ………………………………………………………………………… ۲۲

 

بند پنجم – مسقطات ضمان …………………………………………………………………………………………………… ۲۴

 

گفتار سوم – مفهوم  و مبنای امانت ………………………………………………………………………………………… ۲۸

 

بنداول – امانت و اقسام آن……………………………………………………………………………………………………….. ۲۸

 

بند دوم – مبنای امانت در فقه و حقوق……………………………………………………………………………………. ۲۹

 

مبحث دوم – بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر………………………………………………………………… ۳۰

 

گفتار اول – شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر……………………………………………………………….. ۳۰

 

گفتار دوم – نقش قرارداد در مسئولیت…………………………………………………………………………………….. ۳۱

 

فصل دوم – وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین

 

مبحث اول – ارائه نظریات در رابطه با شرط ضمان امین…………………………………………………………… ۳۷

 

گفتار اول – نظریه بطلان شرط ضمان امین…………………………………………………………………………….. ۳۷

 

 

بند اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین………………….. ۳۷

 

بند دوم – منافات شرط ضمان امین با مقتضای امانت………………………………………………………………. ۳۸

 

بند سوم – عدم مشروعیت شرط ضمان امین…………………………………………………………………………… ۴۶

 

بند چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین……………………………………………………………………… ۵۲

 

الف) عدم امکان اجتماع با وصف امانت……………………………………………………………………………………… ۵۲

 

ب) حقیقت عقود امانی……………………………………………………………………………………………………………. ۵۲

 

گفتار دوم – نظریه صحت شرط ضمان امین……………………………………………………………………………. ۵۳

 

بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین……………………………………………….. ۵۳

 

بند دوم – بنا و روش عقلا……………………………………………………………………………………………………….. ۵۳

 

بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات………………………………………………………………. ۵۴

 

بند چهارم – اصل صحت در قراردادها……………………………………………………………………………………… ۵۴

 

بند پنجم – اصل آزادی قراردادها……………………………………………………………………………………………. ۵۷

 

مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان)……………………………… ۵۹

 

گفتار اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین………………. ۵۹

 

گفتار دوم – منافات شرط ضمان با مقتضای امانت…………………………………………………………………… ۶۱

 

گفتار سوم- عدم مشروعیت شرط ضمان امین…………………………………………………………………………. ۶۲

 

گفتار چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین………………………………………………………………….. ۶۳

 

بند اول – عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت…………………………………………………………………… ۶۳

 

بند دوم – حقیقت عقود امانی…………………………………………………………………………………………………. ۶۳

 

مبحث سوم – بررسی مصادیق شرط ضمان در عقود امانی………………………………………………………. ۶۴

 

گفتار اول – شرط ضمان امین در عقد ودیعه…………………………………………………………………………… ۶۴

 

گفتار دوم – شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره………………………………………………………………………. ۶۶

 

بند اول – ادله مخالفان صحت شرط ضمان مستأجر و پاسخ به آن………………………………………….. ۶۶

 

بند دوم – استدلال موافقین صحت شرط ضمان مستأجر………………………………………………………… ۶۹

 

گفتار سوم – شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه……………………………………………………………………… ۷۱

 

گفتار چهارم – شرط ضمان عامل در عقد مضاربه……………………………………………………………………. ۷۲

 

گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی……………………………………………………………………….. ۷۳

 

 

 

فصل سوم – آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی

 

مبحث اول – صورت­های شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط………………… ۷۶

 

گفتار اول – تلف مال امانی………………………………………………………………………………………………………. ۷۶

 

بند اول – تلف به فعل امین…………………………………………………………………………………………………….. ۷۶

 

بند دوم – تلف به فعل ثالث……………………………………………………………………………………………………. ۷۷

 

گفتار دوم – نقص و عیب مال امانی…………………………………………………………………………………………. ۷۹

 

گفتار سوم – عدم امکان رد مال امانی……………………………………………………………………………………… ۸۰

 

مبحث دوم – تأثیر و قلمرو شرط ضمان در عقد……………………………………………………………………… ۸۲

 

گفتار اول – قلمرو شرط ضمان نسبت به خسارت ناشی از قوه قاهره……………………………………….. ۸۲

 

گفتار دوم – قلمرو شرط ضمان نسبت به میزان خسارت وارده به مشروط له…………………………… ۸۴

 

مبحث سوم – شیوه ­های جبران خسارت………………………………………………………………………………….. ۸۵

 

گفتار اول – شیوه ­های جبران خسارت به فرض تلف………………………………………………………………… ۸۵

 

بند اول – بدل مثلی ……………………………………………………………………………………………………………….. ۸۶

 

بند دوم – بدل قیمی………………………………………………………………………………………………………………. ۸۸

 

گفتار دوم – شیوه ­های جبران خسارت به فرض تلف و عیب…………………………………………………….. ۸۹

 

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………. ۹۱

 

فهرست منابع و مآخذ

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

 

 

مفهوم و ماهیت شرط

 

بند اول – تعریف شرط

 

شرط کلمه­ای عربی است که در اصطلاح فلاسفه، نحویین و علمای حقوق دارای معانی مختلفی است. در اصطلاح حقوق، دارای سه معنی است:

 

۱-امری که پیدایش یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد؛ به گونه­ ای که از عدم آن عدم عمل یا واقعه حقوقی لازم می­آید، ولی از وجود آن وجود عمل یا واقعه حقوقی (مشروط) لازم نمی­آید[۱]. این معنی از منطق و فلسفه گرفته­ شده­است. در ماده ۱۹۰ قانون مدنی، شرط در این معنی به اموری اطلاق شده­است که صحت و اعتبار عقود و معاملات به آن بستگی دارد؛ برای مثال اهلیت طرفین و مشروع بودن جهت معامله از شرایط صحت عقد به شمار آمده­است؛ زیرا صحت و اعتبار عقد به آن بستگی دارد. در این معنی ممکن است بین مفهوم شرط و سبب اشتباه پیش آید. سبب عقد امری است که از وجود آن وجود عقد و از عدم آن عدم عقد لازم آید و سبب با ایجاد و پیدایش مفهوم عقود رابطه عرفی و حقوقی دارد و حال آنکه شرط زمینه­ ساز نفوذ سبب است؛ برای مثال تراضی طرفین سبب پیدایش عقد است، ولی مشروع بودن جهت معامله شرط صحت عقد است و زمینه نفوذ تراضی طرفین را ایجاد می­ کند؛

 

همچنین بین مفهوم شرط و مانع نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مانع عاملی است که هرگاه یک عمل یا واقعه حقوقی با حصول تمام شرایط، قابل تأثیر باشد از نفوذ و تأثیر آن جلوگیری کند و مانع، شرط پیدایش و وجود عمل یا واقعه حقوقی نیست؛ بلکه شرط نفوذ آن است و در ایجاد آن دخالتی ندارد؛ برای مثال خویشاوندی در موارد خاصی از موانع نکاح محسوب می­ شود، ولی از عوامل پیدایش نکاح نیست[۲].

 

۲-مفهوم دوم شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد؛ شرط در روایت معروف نبوی«المؤمنون عند شروطهم» که برای اثبات لزوم عقود و تعهدات به آن استناد می­ شود، به معنی مطلق عهد به کار رفته است و به موجب آن هرگاه شخصی ملتزم به امری گردید، واجب است نسبت به انجام آن اقدام نماید و عموم مسلمین باید نسبت به شرطی که بر آن­ها می­ شود وفا نمایند و از عمل به التزامی که به عهده آن­ها است، امتناع نورزند. در لغت هم از شرط به مطلق الزام و التزام تعبیر می­ شود که بر این اساس می­توان به تمامی احکام الزام­آور از جانب خداوند بر بندگان مقرر می شود به شرط تعبیر نمود؛ چون این­ها الزامات خداوند بر بندگان است[۳].

 

۳-معنی سوم شرط عبارت از تعهد فرعی است که ضمن قرارداد و تعهد مستقل دیگری درج می­ شود و جنبه تعهد فرعی پیدا می­ کند که در اصطلاح حقوق از آن به شرط ضمن عقد تعبیر می­ شود و به عقد مستقلی که ضمن آن شرطی درج می­ شود، عقد اصلی یا عقد مشروط و مقرون به شرط[۴] گویند.

 

 

تعهد فرعی (شرط) از نظر انشاء، مستقل از عقد اصلی نیست؛ بلکه تابع عقد اصلی است و از آن اعتبار و نفوذ کسب می­ کند. معنی تبعی بودن شرط ضمن عقد این است که شرط به صورت تعهدی ضمن عقد اصلی درج شود[۵]، ولی اگر قبل از عقد یا بعد از آن ایجاد شود، از عقد اصلی مستقل است و تابع آن نیست. البته ممکن است شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً در آن درج شود یا اینکه طرفین قبلاً درباره شرط گفت­گو و توافق نمایند؛ سپس عقد را برمبنای آن منعقد سازند. حالت اول مانند اینکه شخصی یک باب مغازه خود را به یک نقاش اتومبیل اجاره می­دهد. موقع انعقاد عقد اجاره می­گوید من این مغازه را ماهی پنجاه هزار تومان به شما اجاره دادم به شرط آن­که اتومبیل پیکان مرا یک­بار به طور کامل نقاشی کنید و مستأجر هم بگوید قبول کردم. در اینجا شرط، ضمن ایجاب و قبول عقد اصلی صریحاً درج شده­است.

 

حالت دوم مثل اینکه طرفین قبلاً درباره نقاشی اتومبیل پیکان گفت­گو نمایند؛ سپس اجاره یک باب مغازه را به مبلغ معین مورد ایجاب و قبول قرار دهند، بدون اینکه صراحتاً ذکری از نقاشی اتومبیل بشود، بناء طرفین در انشا معامله رعایت شرط مورد توافق قبلی باشد.    همچنین شرط ممکن است ضمن عقد معوض درج شود؛ برای مثال شخصی خانه­اش را در قبال دریافت ثمن معین، به مشتری می­فروشد و ضمن عقد بیع بر بایع شرط می­ کند که او یک تخته فرش نفیس کاشان به او هبه نماید در این توافق بیع عقد اصلی و هبه تعهد فرعی (شرط ضمن عقد) است یا ممکن است شرط، ضمن عقد غیر معوض درج شود؛ برای مثال شخصی یک دستگاه اتومبیل خود را به دیگری هبه می­نماید و ضمن عقد هبه شرط می­ کند متهب هزینه مسافرت او را به یکی از کشورهای خارجی پرداخت نماید. در این معامله هبه تعهد اصلی است و پرداخت هزینه مسافرت تعهد فرعی و تبعی است که در اثر شرط ضمن عقد غیر معوض به وجود آمده­است[۶]. بحث شروط ضمن عقد در فقه و قانون مدنی ما از اهمیت به خصوصی برخوردار است. علت این امر آن است که به نظر مشهور فقهای امامیه، تعهد ابتدایی الزام­آور نیست و اگر کسی بخواهد تعهدی را به عهده بگیرد، باید یا آن ­را به صورت یکی از عقود معینه درآورد و یا به صورت شرط ضمن عقد جداگانه­ ای درج نماید. در عرف معاملات ما نیز با وجود اینکه اشخاص در انعقاد قراردادهای خصوصی در حدود ماده ۱۰ قانون مدنی آزاد هستند و بعضی از فقهای امامیه نیز شروط ابتدایی را جایز دانسته ­اند، مع الوصف رویه حاکم بر این منوال است که تعهداتی که در قالب یکی از عقود معین جای نمی­گیرند، به صورت شرط ضمن عقد تنظیم می­شوند.

 

۱- شرط به این معنی اسم جامد است نه مصدر و بنابراین معنی فعلی و حدثی ندارد برخلاف موردی که شارط از شرط مشتق شده­است، در اینجا مشروط از شرط مشتق نشده­است؛ بلکه در این معنی شرط قید است و جامد و مشروط از آن مشتق نشده­است؛ وضو شرط نماز است. منظور از این شرطیت این است که از عدم وضو، عدم نماز لازم می­آید، ولی از وجود وضو، وجود نماز لازم نمی­آید؛ زیرا ممکن است انسان وضو بگیرد، ولی نماز بجای نیاورد و چون کلمه شرط در اینجا به معنی قیدی به کار رفته­است، اسم جامد است نه مصدر و برای اسم جامد معنی فعلی و حدثی وجود ندارد؛ در نتیجه نماز و وضو (مشروط و شرط) دو امر متضایفان در فعل و انفعال محسوب نمی­شوند تا وجود یکی لازمه وجود دیگری باشد؛ مثل ضارب و مضروب که هرجا مضروب تحقق پیدا کند، ضارب هم تحقق پیدا می­ کند (نقل از سید محمد شیرازی، ایصال الطالب فی شرح المکاسب، ج۱۴، ص ۱۳۰ تا ۱۳۲).

 

۱ – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ص ۱۲۴؛ محمود شهابی، قواعد فقه، ص ۳۳ تا ۳۴٫

 

۲ – میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۲، ص ۲۲۰؛ علی بابا فیروزکوهی، قواعد الفقه، ص ۵۹٫

 

۳- سید حسین صفایی، اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج ۱، ص ۶۹٫

 

۴ – شرط در معانی دوم و سوم مصدر است و در هر دو معنی ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری نهفته است، ولی معنی دوم اعم از معنی سوم است؛ زیرا معنی دوم ناظر بر مطلق عهد و تعهد است و معنی سوم ناظر بر تعهد فرعی ضمن یک قرارداد اصلی است. (شهیدی، جزوه حقوق مدنی ۳، ص ۵۹؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی ج ۱، ص ۲۶۸؛ سید محمد شیرازی همان، ص ۱۲۵ تا ۱۳۰).

 

۱ – مهدی شهیدی، همان، ص ۵۹ و ۶۱٫

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

 

 

اقسام شروط ضمن عقد

 

 

قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه تقسیماتی کلی برای شروط ضمن عقد قائل شده و در مواد ۲۳۲ تا ۲۳۴ این تقسیمات را برشمرده ­است. در این قسمت، برای رعایت اختصار به ذکر اقسام این شروط بسنده می­کنیم.

 

 

شروط ضمن عقد به اعتبار نفوذ به دو دسته تقسیم می­شوند:

 

 

۱-شروط باطل: قانون مدنی در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ شروط باطل را با دو عنوان شروط باطل مفسد عقد و شروط باطل غیر مفسد عقد تقسیم ­بندی کرده ­است.

 

 

در ماده ۲۳۲ آمده­است: «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست؛

 

 

 

1. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد؛

 

 

1. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛

 

 

1. شرطی که نامشروع باشد».

 

 

ماده ۲۳۳ به ذکر اقسام شروط باطل غیر مفسد عقد پرداخته ­است. در این ماده می­خوانیم:

 

 

« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

 

 

 

1. شرط خلاف مقتضای عقد؛

 

 

1. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

 

 

۲-شروط صحیح: ماده ۲۳۴ قانون مدنی شروط صحیح را به سه قسم تقسیم کرده­است. در این ماده آمده­است:« شرط به سه قسم است:

 

 

 

1. شرط صفت

 

 

1. شرط نتیجه

 

 

1. شرط فعل اثباتاً یا نفیاً

 

 

در نتیجه، شرط به سه نوع شرط فعل، نتیجه و صفت تقسیم می­ شود که شرط صفت از موضوع بحث خارج است؛ زیرا شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگهداری و حفاظت از مال بکوشد و اگر خسارتی بر آن وارد شود جبران کند. وی اگر به شرط نتیجه درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن می­باشد.

 

 

 

 

 

بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد

 

 

از مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مدنی ایران شرایطی برای اعتبار شروط ضمن عقد استفاده می­ شود؛ با توجه به اینکه در منابع فقهی نیز شرایط

 جداگانه­ ای برای صحت شروط ضمن عقد پیش ­بینی شده، به نظر می­رسد شرایط صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی احصا شده تسری به شروط ضمن عقد ندارد؛ برای مثال اگر مورد شرط معلوم ومعین نباشد؛ معلوم و معین بودن شرط ضمن عقد، جز شرایط صحت آن محسوب نمی­ شود، شرط باطل نخواهد­بود[۱].

 

 

قانون مدنی شرایط صحت شروط ضمن عقد را صریحاً مورد بحث قرار نداده­است، ولی در کتاب­های فقهی معمولاً این موضوع به تفصیل مورد بحث قرار می­گیرد؛ به همین دلیل مطالب این قسمت با بهره گرفتن از منابع فقهی جمع­آوری شده­ است. در اینجا به فهرست شرایط صحت شروط ضمن عقد اشاره می­کنیم. این شروط از قرار ذیل است:

 

 

 

• مقدور بودن؛

 

 

• جائز بودن شرط فی نفسه؛

 

 

• فایده عقلانی داشتن؛

 

 

• عدم مخالفت با کتاب و سنت؛

 

 

• عدم مخالفت با مقتضای عقد؛

 

 

• غرری نبودن؛

 

 

• منجز بودن؛

 

 

• عدم ملازمه با امر محال؛

 

 

• درج در ضمن عقد[۲].

 

 

 

گفتار دوم – مفهوم ضمان

 

 

 

 

 

ضمان در قانون مدنی، ناظر به مسئولیت مدنی است در مقابل مسئولیت کیفری که در حقوق جزا مورد بحث قرار می­گیرد. مسئولیت مدنی در معنی عام شامل مسئولیت قراردادی و قهری است. ضمان قراردادی در فقه به دو معنی عام و خاص به کار می­رود. ضمان قراردادی به معنای عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس و ضمان قراردادی به معنی خاص عبارت است از تعهد یرداخت دین دیگری از ناحیه شخص بری الذمه. ضمان به معنی عام شامل ضمان به معنی خاص و عقود حواله و کفالت نیز می­ شود. ضمان قراردادی چه به معنی عام و چه به معنی خاص دارای این ویژگی است که در اثر قرارداد ایجاد می­ شود و تابع قصد طرفین (ضامن و مضمون­له) است؛ در مقابل ضمان قهری وجود دارد که اراده اشخاص در تحقق آن نقشی ندارد؛ بلکه قانون (شارع) حکم به ثبوت چیزی در ذمه کسی می­نماید و چون این ثبوت نشأت گرفته از قصد و اراده نیست

 

 

 

۱ – مهدی شهیدی، همان، ص ۶۱٫٫

 

 

۱ – شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۲۷۶ تا ۲۸۲؛میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص ۲۲۵ تا ۲۵۸٫