وبلاگ

: 31

 

1 مبحث اول: ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال. 31

 

1. 1 گفتار اول: موارد ابطال رأی داور. 34

 

1. 1. 1. فقدان اهلیت طرفین. 36

 

1. 1. 2. بی‏اعتباری موافقتنامه داوری.. 38

 

1. 1. 3 عدم رعایت مقررات در خصوص ابلاغ اخطاریه‏ها 40

 

1. 1. 4 عدم توفیق درارائه دلیل و مدارک پرونده 40

 

1. 1. 5 خروج داور از حدود اختیار. 41

 

1. 1. 6 تشکیل هیات داوری برخلاف قواعد 42

 

1. 1. 7 رأی مؤثر داور جرح شده 43

 

1. 1. 8 صدور رأی بر مبنای سند مجعول. 47

 

1. 1. 9 یافتن مدارک جدید مبنی بر حقانیت معترض پس از صدور رأی.. 48

 

1. 1. 10 پایان مهلت درخواست ابطال رأی داوری.. 49

 

1. 2 گفتار دوم: بطلان ذاتی رأی داوری.. 50

 

1. 2. 1 بند اول: تفاوت ماده 33 و ماده 34 قانون داوری تجاری بین‏المللی. 50

 

1. 2. 2 بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد 50

 

1. 2. 2. 1 موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. 51

 

1. 2. 2. 2 مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره 52

 

1. 2. 2. 3 آرای مربوط به اموال غیرمنقول. 53

 

1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسی و ابطال رأی داوری.. 54

 

1. 3. 1 بند اول: ابطال رأی داوری در اصل 139 قانون اساسی. 56

 

1. 3. 1. 1 تفاسیر اصل 139 قانون اساسی ایران. 57

 

1. 3. 1. 1. 1 نظریه تفسیر مضیق اصل 139 ق.ا. 57

 

1. 3. 1. 1. 2 نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. 61

 

1. 3. 1. 1. 3 نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. 63

 

1. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. 64

 

1. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی. 66

 

1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی. 67

 

1. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت.. 68

 

1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت.. 69

 

1. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری.. 70

 

1. 3. 1. 2 نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل 139 ق.ا 73

 

1. 3. 1. 3 نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل 139 ق.ا 76

 

1. 3. 2 بند دوم: دعاوی نفتی. 77

2 مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. 79

 

2. 1 گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. 79

 

2. 1. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری.. 82

 

2. 1. 1 عدم رعایت قانون حاکم بر داوری.. 82

 

2. 1. 1. 1 قانون شکلی حاکم بر داوری.. 83

 

2. 1. 1. 2 قانون ماهوی حاکم بر داوری.. 84

 

2. 1. 2 عدم رعایت اصول اجباری داوری.. 87

 

2. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوی با طرفین. 87

 

2. 1. 2. 2 عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. 88

 

2. 1. 2. 3 عدم رعایت اصل حق دفاع. 91

 

2. 1. 3 فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت.. 92

 

2. 1. 4 وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. 94

 

2. 1. 5 عدم توجیه رأی.. 95

 

2. 2 گفتار دوم: احکام تکمیلی. 96

 

2. 2. 1 احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. 97

 

2. 2. 2 احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. 97

 

2. 2. 3 احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. 98

 

 

فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال

 

1 مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری.. 100

 

1. 1 گفتاراول: اعتراض به رأی داوری.. 100

 

1. 2 گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) 102

 

1. 2. 1 اشکال اعتراض علیه احکام داوری.. 103

2 مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1 گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1. 1 دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. 104

 

2. 1. 2 دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. 105

 

2. 1. 2. 1 در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. 105

 

2. 1. 2. 2 در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. 106

 

2. 1. 2. 3 مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال 106

 

2. 1. 3 دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. 109

 

2. 1. 3. 1 دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری.. 109

 

2. 1. 3. 2 دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی.. 109

 

2. 2 گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. 110

 

2. 2. 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی. 110

 

2. 2. 2 مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. 112

 

2. 2. 3 گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. 113

3  مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری.. 113

 

3. 1 گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری.. 114

 

3. 2 گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری.. 115

 

3. 2. 1 امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری.. 116

 

3. 2. 2 قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده 117

 

3. 2. 2. 1 اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) 118

 

3. 2. 2. 2 اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) 121

 فصل چهارم : نتیجه گیری

 

نتیجه‏گیری.. 125

 

پیشنهادات.. 132

 

 منابع و مآخذ 133

 

1. 1. مبحث اول: کلیات

 

1. 1. 1. معرفی مسئله

رسیدگی به اختلافات و دعاوی یا از طریق محاکم رسمی دادرسی است که منشأ مشروعیتشان از قانون است و یا توسط شخص یا اشخاصی است که مشروعیتشان برای دادرسی ناشی از تراضی و توافق طرفین دعوی است که رسیدگی از طریق داوری در دسته اخیر جای می‌گیرد. حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق بازرگانان و شرکت‌های تجاری در حل مناقشات به شیوه مسالمت‌آمیز و سریع به‌حساب می‎آید که با افزایش روزافزون روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‎ها و استفاده از مکانیزم داوری در حل مناقشات با مسائل ناشی همچون اعتراض به رأی داوری و ابطال آن مواجه می شویم. اعتراض و ابطال لازمه‌اش وجود آیین داوری است تا همان‌گونه که آرای صادره از محاکم قابلیت اعتراض و تجدیدنظر دارند آرای این‌گونه اشخاص نیز از چنین قابلیتی برخوردار باشد. محکوم‌علیه رأی داوری در موارد ابطال باید درخواست ابطال رأی کند بدیهی است برای دادن دادخواست ابطال باید جهات آن موجود باشد. آنچه از آن با عنوان جهات ابطال رأی داوری موردبحث قرار می‌گیرد عبارت است از مواردی که در صورت وقوع آن و یا اثبات آن با مستندات متقن توسط خواهان، حکم صادره در داوری که با رضایت طرفین حل اختلاف به آن واگذار شده است ابطال گردد.

 

منظور از اعتراض به رای داوران همان درخواست ابطال است که صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمی‏شود و رسیدگی دادگاه همیشه بصورت رد اعتراض یا ابطال رای داوری است؛ دادگاه زمانی که دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند، اجرای رای داوری را متوقف می‏کند و دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض به عنوان مرجع تجدید نظر نسبت به رای شناخته نمی‏شود.

 

ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‏باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‏شود.

 

ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.

 

نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوری‎های بین‏المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان می‏توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟

 

در پایان‏ نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و هم‌چنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع

در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‌ها؛ شیوه‎های کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و …، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولت‌ها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‎آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‎آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‎شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین‎الملل ایران، ماده 489 آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده 139 قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهم‌ترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فی‎مابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و                      نا عدالتی در رأی‎های صادره را از بین می‎برد و طرفین این حق را پیدا می‎کنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.

 

• کتاب داوری تجاری بین‏المللی ایران و آنسیترال نوشته سید محمد اسدی نژاد:

این کتاب به بررسی داوری در قانون تجاری بین‌الملل ایران و آنسیترال می‌پردازد؛ و به‌صورت اجمال به موارد ابطال در دو قانون پرداخته است.

 

• کتاب قانون حاکم در داوری‏های تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این کتاب به بررسی نظرات مختلف در قانون حاکم در داوری‌ها می‌پردازد.

 

• کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

این نوشته به بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران با قانون آنسیترال و قانون فرانسه پرداخته است.

 

• کتاب حقوق بین‏الملل و داوری‏های بین‏المللی نوشته سید حسین صفایی:

این کتاب داوری‌های بین‌المللی را موردبررسی قرار داده است.

 

• کتاب داوری تجاری بین‌المللی نوشته دکتر عبدالحسین شیر وی:

این کتاب حل‌وفصل اختلافات تجاری بین‌المللی از طریق داوری را موردبررسی جامع قرار داده است و در این کتاب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و کنوانسیون نیویورک 1958 در پرتو آخرین ویرایش اسناد بین‌‌المللی مثل «قانون نمونه داوری آنسیترال 2006»، مقررات داوری آنسیترال 2010 و «مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی 2012» بررسی‌شده است.

 

مقالات

 

در رابطه با داوری تجاری بین‌الملل مقالات متعددی توسط صاحب‌نظران به نگارش درآمده است لیکن در رابطه با موضوع پایان‌نامه حاضر که موارد ابطال رأی داوری است مقالات زیادی نوشته‌نشده است و گاها در دیگر نوشت جان نیز به‌صورت اجمالی به موارد ابطال اشاره‌شده است بدون اینکه مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. چند مقاله‌ای که در رابطه با ابطال رأی داوری و اثر آن به نگارش درآمده است ذکر می‌گردد:

 

1. مقاله شرح بیانیه الجزایر حل‌وفصل دعوی ایران و آمریکا نوشته عبدالغنی احمدی واستانی بیانه الجزایر را شرح و تفسیر نموده است.

 

1. مقاله مسئله اجرای آرای داوری ابطال‌شده نوشته لعیا جنیدی به بررسی اجرای آرای ابطال‌شده در کشور صادرکننده حکم ابطال و کشورهای دیگر می‌پردازد.

 

1. مقاله شناسایی و اجرای احکام داوری بین‏المللی نوشته حسین خزاعی؛ به اجرای احکام داوری می‌پردازد.

 

1. قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، نوشته سید جمال سیفی و ترجمه پروین محمدی دینانی که به مقایسه قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال پرداخته است.

 

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

 

 

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق

 

• مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟

 

• آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

 

1. 6. فرضیه­ اصلی تحقیق

با توجه به اینکه قانون تجارت بین‌الملل ایران از قانون نمونه آنسیترال و با نظر به‌نظام حقوق داخلی نوشته‌شده است فلذا هماهنگی و تطابق بین دو قانون زیاد می باشد وهمچنین موارد احصائی از قواعد داوری تجاری آنسیترال نیز در حقوق ایران نیز مورد تایید و پذیرش می باشد و این موجب سهولت در امر داوری بین‌المللی در مناقشات بین طرف‌های ایرانی و خارجی می‌شود.

 

1. 7.  فرضیه های فرعی تحقیق

 

1) مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه مقر داوری می باشد.

 

2) آثار ابطال رای داوری؛ عدم قابلیت اجرای رای صادره می باشد.

 

1. 8. روش تحقیق

این تحقیق از نوع علمی و نظری بوده و از روش تحلیلی و توصیفی بهره برده شده است.

 

روش گردآوری اطلاعات در پایان‏ نامه حاضر به‌صورت کتابخانه‏ای از طریق فیش‌برداری است و با بررسی انواع کتب مرتبط، انواع اسناد، قوانین، مقاله، مجله‏ها، نشریه‏های رسمی دولتی و… مطالب موردنظر تدوین گردیده است.

 

در پایان‏ نامه فوق در حد بضاعت شخصی این‌جانب سعی شده است که به بررسی موضوعات و مطالب عنوان‌شده پرداخته شود باشد که مقبول واقع گردد.

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش

تاکنون اثر جامعی در خصوص ابطال رأی داور به‌ویژه در خصوص قواعد داوری آنسیترال به طبع نرسیده است و تنها در لابه‏لای کتب و مقالات و قوانین موجود به‌صورت پراکنده به بررسی کلیات موضوع پرداخته ‌شده است و به لحاظ خلأ موجود در این خصوص بررسی و تدوین موارد ابطال رأی داور در مقررات داخلی و بین‏المللی در حد بضاعت می‏تواند مورداستفاده دانشجویان حقوق، نهادهایی که به‌نوعی با داوری مرتبط هستند قرار گیرند و همچنین علاقه شخصی این‌جانب نیز باعث شد که در این خصوص پژوهش انجام گیرد.

 

 

 

2. مبحث دوم: مفاهیم

 

2. 1 گفتار اول: داوری

 

2. 1. 1 معنای لغوی داوری

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده است. کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد و به معنی عادل؛ پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند.

 

داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بر وزن دادگر بوده و به‌مرور ایام تخفیف داده ‏اند و داور شده است. در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معینی. در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است.

 

2. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری

دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده ‏اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان، از مداخله مراجع رسمی صرف‌نظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ ها صورت گیرد.

 

دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ ها هستند.

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.

 

به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا

 در مورد نحوه تعیین آن‌ ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.

 

برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند. با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:

 

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»

 

منظور از متداعیین، همان طرفین اختلاف است که به آن‌ ها خواهان و خوانده می‌گوییم. در این تعریف چند نکته به چشم می‌خورد. یکی اینکه داوری، آیینی برای حل‌وفصل اختلاف است. دوم اینکه داوری، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اینکه داوری توسط اشخاص مورد رضایت طرفین اختلاف انجام می‌گیرد و چهارم اینکه داوری هم می‌تواند توسط اشخاص حقیقی انجام گیرد و هم توسط اشخاص حقوقی. شخص حقیقی همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقی، موجودیت‌هایی غیر از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ ها را واجد صلاحیت دارا شدن و اجرای حقوق و تکالیف می‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفین اختلاف، همان‌گونه که می‌توانند اشخاص حقیقی را به‌عنوان داور برای حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، می‌توانند اشخاص حقوقی را نیز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزینند.

 

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.

 

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».

 

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

 

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

 

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.

 

 

 

2. 1. 3 داوری در فقه

داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‏شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می‏نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم» در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است: «طرفین دعوی، در صورت توافق، می‏توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»

 

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند. به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

 

 

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

 

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

             

 

   جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند.جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

 

اقتصاد در زندگی افراد جامعه، نقش بی­بدیلی را ایفا می­ کند و به دلیل برخورد مستقیم با زندگی مردم، اساسی بوده و به هیچ عنوان نمی­توان آن­را نادیده گرفت؛ به نحوی که به نقل از معصومین، نابسامانی در حوزه اقتصاد نه تنها باعث اخلال در حوزه های دیگر زندگی می­ شود بلکه دین و معاد انسان را نیز تحت تأثیر خود قرار می­دهد.

 

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­ کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند. بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­ شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­ کند.

 

عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه ­های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبریالزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند.

 

هدف از جرم انگاری جرایم اقتصادی، حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا است. برخی از جرایم اقتصادی مانند پولشویی از جمله جرایم سازمان یافته و بین المللی محسوب می­شوند که در کنوانسیون­های بین المللی مورد توجه قرار گرفته­اند و معاضدت و همکاری بین المللی برای مبارزه با آن­ها پیش بینی شده است؛ در صورتی که جرایم علیه اموال عمدتا جنبه داخلی داشته و جرم بین المللی به حساب نمی­آیند. باید توجه داشت که در برخی مواقع، گستردگی جرایم علیه اموال باعث می­ شود که در نظام اقتصادی کشور اختلال ایجاد کند و به تبع آن عنوان جرم اقتصادی را کسب نماید

 

 

 فصل 1 کلیات پژوهش  

 

بیان مساله

 

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

 

در ایران جرایم اقتصادی در این قوانین احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

 

 

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

 

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

 

در ایالات متحده آمریکا مانند ایران ، فساد مالی مانند معاملات ، به دو عامل فروشنده و خریدار نیاز دارد. برای مثال، خریدار بخش خصوصی برای کسب امتیاز به فروشنده بخش دولتی رشوه می دهد. رشوه یا برای کسب امتیازی کاملاً قانونی در نظام اقتصادی ـ هر چند نادر ـ مانند دستیابی به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالی یا قراردادهای دولتی مورد استفاده قرار می گیرد، یا امکاناتی در اختیار خریدار قرار می دهد که شایسته آن نیست، مانند چشم پوشی از یک قانون معتبر، فرار از پرداخت مالیات یا کسب مجوز یا انجام داد و ستد غیر قانونی؛ یا ممکن است به منظور ترغیب مقام های دولتی به آزار و تحقیق در امور تجاری رقبا پرداخت شود. وجه مشترک در همه این موارد در ایالات متحده و ایران ، وجود شخصی با اختیار توزیع امتیازی نادر است که شیوه دیگری را غیر از تمایل رشوه برای گزینش افراد ذی نفع به کار نمی بندد. ایالات متحده آمریکا اقتصاد کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری دارد.

 

ویژگی بارز نظام اقتصادی ایالات متحده آمریکا عبارتست از تسلط انحصارها در رشته‌های مختلف، که بر مبنای منابع طبیعی فراوان، زیربنای توسعه‌یافته، تولید انبوه، و مصرف زیاد استوار است. خریداران و فروشندگان فاسد غالباً سیستم هایی به وجود آورده اند که باعث تحکیم و ثبات طرفین شده، نه تنها در پنهان کردن پرداخت رشوه و مدیریت وجوه غیر قانونی کارایی بسیار زیادی دارد، بلکه می تواند بر نوع خدمات و قراردادهای ارائه شده از سوی دولت نیز تأثیرگذار باشد.

 

بنابراین موارد مذکور زیر را می توان در ایران بعنوان راهکارهای مفیدی ارائه نمود :

 

1- استمرار و تحول مناسب جهت تحقق فرمان هشت ماده‌ای مقام معظم رهبری به عنوان راهگشای دائمی در امر مبارزه با فساد

 

2- ایجاد بانک ملی اطلاعات مناقصات تا تمامی عملیات مالی دولت در یک سایت به صورت شفاف برای همه قابل دسترسی باشد که این کار می‌تواند جلوی رانت اطلاعاتی را بگیرد .

 

3-تاکید بر استمرار فعالیت‌های شورای دستگاه‌های نظارتی و ارائه الگوهای مناسب نظارتی و هدایتی به دستگاه‌های اجرایی

 

4– ایجاد بستر فرهنگی و اجتماعی لازم جهت تحقق نظارت عمومی در دستگاه‌های اداری و اجرایی کشور با عنایت به اصل اساسی امر به معروف و نهی از منکر

 

5– اجرای دقیق قوانین در راستای مبارزه با فساد

 

6– اصلاح فرایندها و ساختارهای فسادزا

 

7– نقش فرهنگ‌سازی در مبارزه با فساد

 

8– اقدامات پیشگیرانه در مبارزه با فساد

 

9– حمایت از استقلال و اقدامات دستگاه‌های نظارتی و قوه قضائیه

 

10-تسریع در قانون مربوط به ا ساسنامه رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات

 

11– تسریع در تصویب طرح (اظهاردارایی‌های کارگزاران نظام)

 

12– اقدام لازم در جهت اجرایی نمودن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد که جمهوری اسلامی ایران عضویت آن را دارد.

 

13– تهیه و تدوین استانداردهای حسابداری و حسابرسی جدید و بروزرسانی استانداردهای موجود

 

14– تجدید نظر در ساختارهای اداری و تشکیلاتی در راستای کاهش بوروکراسی اداری

 

15– بررسی و تجدید نظر در قوانین موجود و ارائه اصلاحات لازم در جهت کم کردن حجم قوانین و کارآمد کردن آنها.

 

     

 

ضرورت انجام تحقیق 

 

در حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور های ایران و ایالات متحده نهادهای ذیربط در این خصوص باید به این امر توجه نمایند که پرداخت های فاسد برای دستیابی به قراردادهای بزرگ، امتیازهای عمده و خصوصی سازی شرکت ها عموماً به واحدهای تجاری بزرگ و مقام های عالی رتبه محدود می شود. هر چند کارمندان دون پایه نیز با دریافت رشوه به افشای برخی اطلاعات ترغیب می شوند و برخی واحدهای تجاری کوچک نیز برای دستیابی به قراردادهای روزمره رشوه می دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگیرنده وجود کلانی است که می تواند بر بودجه و چشم انداز رشد کشورها تأثیر بسزایی داشته باشد. این معاملات، در تیول مقام های عالی رتبه است که غالباً به طور منفرد، یا به طور کنسرسیوم با شرکت های داخلی طرف قرارداد با شرکت های بزرگ چند ملیتی هستند. این فساد را فساد کلان یا فساد مقام های عالی رتبه نامیده است.

 

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی‌پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل‌های بزرگ مواد مخدر و… ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است. بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتکاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد کلان ایالات متحده باید پول‌شویی را در برنامه‌ریزی‌های اقتصادی خود در نظر گیرند.زمانی که دولت نقش خریدار یا پیمانکار را ایفا می کند، دلایل زیادی برای پرداخت رشوه به مقام ها وجود دارد.

 

نخست این که شرکت ها رشوه می دهند تا در فهرست واجدان شرایط در مناقصه قرار گیرند. یا آن را محدود کنند. دوم این که گاهی رشوه به منظور دستیابی به اطلاعات محرمانه پرداخت می شود. سوم اینکه رشوه دهنده مسئولان را ترغیب می کند تا شرایط مناقصه را به گونه ای تغییر دهند که تنها شرکت فاسد در فهرست شرکت های واجد شرایط قرار گیرد. چهارم اینکه رشوه به منظور واگذاری نهایی قرارداد پرداخت می شود. و نهایت این که پس از واگذاری قرارداد به شرکت خاص، این شرکت به منظور چند برابر کردن قیمت ها یا تقلب در کیفیت ها رشوه می پردازد.

 

خصوصی سازی شرکت های دولتی می تواند به بهبود عملکرد اقتصادی کشور کمک کند و از میزان فساد مالی بکاهد. با وجود این، فرایند انتقال دارایی های دولتی به مالکان خصوصی فرصت های بسیار خوبی برای فساد و سودجویی پدید می آورد. فروش یک شرکت دولتی یا نیمه دولتی بزرگ شبیه مناقصه یک پروژه زیربنایی بزرگ است. فساد می تواند به تصعیف کارآیی منطقی که توجیه اقتصادی خصوصی سازی مبتنی بر آن است، بینجامد. اگر شرکت ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاری فعالیت خصوصی شده را همچنان حفظ کنند، نتیجه خصوصی سازی صرفاً انتقال سود از دولت به مالکان جدید خواهد بود در این صورت احتمالاً خریداران این واحدها، بر کارمندان شرکت تازه خصوصی شده برای سهیم بودن در مزایای انحصاری فشار وارد خواهند کرد. علاوه بر این فساد فراگیر گاهی موجب اخلال در کارآیی و کاهش شرایط رقابتی می شود. برای مثال، فساد فراگیر منجر به کاهش تعداد شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده ـ به نفع آنها که دارای روابط هستند و به ضرر نامزدهای شایسته ترـ می شود.

 

اطلاعات ارائه شده به شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را محدود کند، یا هزینه های معاملاتی مازادی بر دوش آنها بگذارد. اما آیا معاملات فاسد و دست داشتن مقام های عالی رتبه دولتی بر آنها، چیزی را عوض می کند ؟ یکی از تفاوت های عمده در این معاملات، زمانی رخ می نماید که حاکمان یک کشور از پیگرد قانونی در امان باشند. بدین ترتیب، آنها در مقایسه با مقام های دون پایه تر که با موانع بیرونی و درونی بیشتری مواجهند، در رویا رویی یا خواسته های فاسد خود خویشتن داری کمتری خواهند داشت. مسلماً مقام های عالی رتبه نسبت به مقام های دون پایه، سهم بیشتری از عواید معاملات خواهند برد. از آنچه که معاملات مربوط به قراردادهای بزرگ، امتیازات عمده و خصوصی سازی ها گسترده تأثیر بسزایی بر بودجه دولت و کامیابی اقتصادی کشور دارد. میزان و موارد پرداخت رشوه اهمیت خاص پیدا می کند.

 

دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته،  SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با بهره گرفتن از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.

 

در ایران در برنامه سوم توسعه،در راستای حمایت از نظام اقتصادی، بحث آزادسازی و خصوصی سازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعال تر بخش خصوصی و شکست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود که، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها

 است و در صورتی که نهادی مستقل نباشد امکان کسب رانت برای اپراتور دولتی که اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد.

 

مبارزه با فساد اقتصادی و پیشگیری از آن، قطعاً ملزومات خاصی را می طلبد که عزم راسخ مسئولان کشور اولین شرط آن است. متأسفانه علی رغم قاطعیت سران سه قوه در این زمینه، برخی مدیران میانی در این امر از قاطعیت لازم برخوردار نیستند و این عدم قاطعیت، آنان را در نزد افکار عمومی به زد و بند و تساهل در احیای حقوق مردم محکوم کرده است.

 

برخی از ملزومات در فرمان 8 ماده ای مقام معظم رهبری به وضوح آمده است ،معظم له در ماده پنجم برای سازمان بازرسی کل کشور و دیوان محاسبات و وزارت اطلاعات، استراتژی همکاری پیشنهاد کرده است. سپس با فرمان مشترکی، ذهن ها را متوجه نقاط آسیب پذیر در گردش مالی و اقتصادی کشور کرده تا نقاط کور را به درستی شناسایی کنند و در اختیار محاکم قضایی قرار دهند. در این فرمان، تکلیف قوای سه گانه به نحوی شفاف بیان شده است به طوری که هم به فعالیت جمعی دعوت شده اند و هم مسئولیت و حوزه عمل هر یک به تفکیک بیان شده است. این فرمان چند لایه دارد که تشکیل ستاد و تهیه طرح مبارزه با فساد اقتصادی الگوی مبارزه علمی، مراقبت از سلامت نظام اسلامی از جهت اقتصادی، فعالیت سالم اقتصادی برای ایجاد اشتغال بر پایه صحت و سلامت ارتباطات حکومتی، پرهیز از امتیاز طلبی و انحصارطلبی و احیای سرمایه گذاری، اقدامات قوای سه گانه در نظارت سازمان یافته به منظور جلوگیری از بروز و رشد فساد مالی در دستگاه ها برخی از این لایه ها می باشد

 

                          

 

 اهداف تحقیق

 

1- حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا بصورت تطبیقی بررسی خواهد شد.

 

2- شبکه های فساد مالی، بصورت موردی بررسی خواهد گردید.

 

3- بحث آزادسازی و خصوصی سازی و تاثیر آن در میزان فساد در نظام اقتصادی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

4-تاثیر رانت اقتصادی بر میزان فساد در نظام اقتصادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 سوالات تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی چه تاثیری در میزان فساد اقتصادی دارد.؟

 

2- در ایران برای مبارزه با فساد چه می‌تواند کرد و در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با چه هدفی ، دستور العمل ریودوژانیرو را تصویب کرد ؟

 

4- در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق (SEC) چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

                                                                                                  

 

فرضیه های تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی باعث کاهش فساد اقتصادی می‌باشد.

 

2-در ایران با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد.

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریکا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب کرد.

 

4- کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است.

 

                             

 

پیشینه انجام تحقیق

 

تاج زمان دانش ، مجرم کیست؟جرمشناسی چیست؟ را تالیف نموده است و در انتشارات کیهان چاپ نموده است. صادق،سلیمی کتاب جنایات سازمان یافته فراملی را تالیف کرده است و به این نتیجه مهم دست یافته است که نقش سیاستگذاری دولت در امر ایجاد فرصتهای کسب رانت و یا از بین بردن این فرصتها و در مقابل ایجاد شرایطی که محیط اجتماعی مناسب فعالیتهای مولد شود، حائز اهمیت است. در این مقوله پیشنهاداتی به عنوان نمونه ای از اقدامات ممکن، ارائه شده است که در اینجا به آنها اشاره میکنیم:

 

ب) ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی کشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف کنندگان و توزیع کنندگان در مقابل تولیدکنندگان و واردکنندگان در مقابل صادرکنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروه ها و سازماندهی مشارکت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یک گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد.

 

ج) جایگزین کردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روش های مناسبتر، میتواند حذف و یا کاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیه های وارداتی را میتوان با تعرفه گمرکی جایگزین نمود که رانت موجود را به دولت منتقل کند. یا تعرفه گمرکی را با افزایش قیمت ارز جایگزین کرد که چنین فرایندی نتایج مربوط به عدم کارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

 

شفاف کردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی که امکان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینکه چه مقدار رانت، به چه کسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند کرد. برای مثال اگر کسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میکند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

 

سید درید موسوی مجاب مقاله بزهکاران یقه سفید، را در فصلنامه مدرس علوم انسانی،دروه 8،شماره 3 منتشر نموده است. علیرضا کمالیان کتاب برخوردکیفری در مواجهه با جرایم اقتصادی ایالات متحده به قلم جک اکلاو را به فارسی ترجمه نموده است .

 

 

 

جنبه های جدید تحقیق  

 

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و … که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم. جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند. جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

 

اقتصاد در زندگی افراد جامعه، نقش بی­بدیلی را ایفا می­ کند و به دلیل برخورد مستقیم با زندگی مردم، اساسی بوده و به هیچ عنوان نمی­توان آن­را نادیده گرفت؛ به نحوی که به نقل از معصومین، نابسامانی در حوزه اقتصاد نه تنها باعث اخلال در حوزه های دیگر زندگی می­ شود بلکه دین و معاد انسان را نیز تحت تأثیر خود قرار می­دهد

 

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­ کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

 

بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­ شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­ کند.عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه ­های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبری، الزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند..

در امور کیفری آنگاه که حکم یا قراری مراحل مختلف رسیدگی – اعم از بدوی ، پژوهش و فرجامی – را طی کرده و یا مواعد آنها سپری شده باشد ، از اعتبار امر مختوم کیفری برخوردار است و در نتیجه ، طرح مجدد دعوا و تقاضای رسیدگی به آن فاقد مجوز قانونی است. پایه و اساس اعتبار امر مختوم ، اماره قانونی صحت احکام است که به موجب آن چنین فرض می شود که احکام و قرارهای قطعی ، صحیح و منطبق با واقعیتند و به این سبب ، دعوا برای بار دیگر قابل طرح در مقابل دادگاهی دیگر و یا قابل تعقیب از سوی دادستان نیست و به این اعتبار ، حصول امر مختوم کیفری را باید از جمله مسقطات دعوای عمومی محسوب کرد .

 

 

علاوه بر فرض صحت احکام ، فروض دیگری از قبیل « اسقاط حق اقامه دعوی» که به موجب آن در حقوق روم تصمیم دادگاه ، زایل کننده حق دعوا تلقی می شد ، «قدرت قضایی محاکم» ، «ضرورت مقدس انگاشتن آراء دادگاه ها » «اعتبار متقابل محاکم » «ضرورت پایان یافتن دعوا» و سرانجام «حفاظت افراد جامعه از خطرهای تعقیب مجدد » برای توجیه اعتبار امر مختوم کیفری مورد استناد حقوقدانان و قانونگذاران قرار گرفته است .

 

منع تعقیب مجدد از قواعد ناظر به نظم عمومی است و به این علت : اولا در تمام مراحل اعم از تعقیب یا رسیدگی و حتی در مرحله تجدید نظر و فرجام نیز از سوی ذی نفع قابل اعلام است ، ثانیا مقام قضایی ، اعم از دادستان ، قاضی تحقیق و دادگاه ، مکلفند پس از اطلاع ، راسا از ادامه تحقیق و رسیدگی امتناع کرده ، به اصدار قرار موقوفی تعقیب مبادرت ورزند. (آشوری 1385 صص230-235)

 

قاعده اعتبار امر مختوم کیفری یکی از قواعد مهم آیین دادرسی کیفری است که در قوانین ملل متمدن جهان و همچنین تعدادی از اسناد بین المللی پیش بینی شده است . مبنای این قاعده در واقع حفظ نظم عمومی می باشد . موضوع تحقق آن نیز عبارت است

 

از : 1-رای دادگاه 2- قاطعیت رای 3- منطوق رای .

 

پس از تحقق قاعده سه شرط نیز برای استناد به آن وجود دارد

 

: 1- وحدت موضوع 2- وحدت اصحاب دعوا 3- وحدت سبب

 

این قاعده دو اثر دارد : اثر مثبت و اثر منفی . اثر مثبت یا جنبه ایجابی قاعده مستلزم اجرای رای دادگاه اعم از برائت و محکومیت است و اثر منفی یا جنبه سلبی نیز مستلزم عدم محاکمه و مجازات مجدد یک شخص برای ارتکاب عمل مجرمانه واحد است. در خصوص این قاعده جنبه سلبی از اهمیت خاصی برخوردار است چرا که متضمن حفظ حقوق شهروندی در مقابل تعرض های دولت و دستگاه قضایی از طریق محاکمات مجدد به خاطر عمل مجرمانه واحد می باشد. آنچه در اسناد متعدد بین المللی راجع به این قاعده مورد تاکید قرار گرفته نیز همین جنبه سلبی است. این قاعده مفهومی نسبی دارد به این شرح که حدود اعتبار آن بستگی دارد به اینکه در چه مرحله ای از رسیدگی های کیفری و در برابر چه مرجعی به آن استناد شود.

 

 

در قوانین ایران و در چند دهه اخیر استثنائات ناروایی بر این قاعده وارد شده بود که به مرور و به موجب اصلاحاتی تقریبا حذف شدند. اکنون آنچه در این خصوص در قوانین ایران قابل انتقاد است و باید اصلاح شود مساله اعتبار آرای جزایی دادگاه های خارجی است . به موجب قوانین موجود، احکام جزایی دادگاه های خارجی برای محاکم ملی ایران هیچگونه اعتباری ندارند و لذا ممکن است شخصی که به خاطر ارتکاب جرمی در کشوری خارجی محاکمه شده و حکم در موردش اجرا شده است در صورت حضور در ایران مجددا محاکمه شود بی آنکه میزان کیفر تحمل شده قبلی از محکومیت جدید کسر گردد. به این ترتیب حقوق چنین شهروندی با محاکمه مجدد و مجازات مضاعف پایمال می شود .

 

اسناد بین المللی که به قاعده توجه نموده اند برخی جهانی اند و برخی منطقه ای. در اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی به عنوان اسناد جهانی ، استثنائاتی بر قاعده وضع شده اند که دلیل آن نیز این است که در بسیاری موارد دادستان این دادگاه ها بر خلاف دادگاه های ملی از موقعیت برتر و بهتری نسبت به متهم برخوردار نیستند و به علاوه بسیاری از دادگاه های ملی که برای محاکمه جنایتکاران بین المللی تشکیل می شوند به دلیل موقعیت و نفوذ متهمان که گاه از مسوولان کشوری یا لشکری هستند جنبه صوری و فرمایشی داشته و برای رهاندن آنها از مسئولیت کیفری بین المللی تشکیل می شود

 

احکام و آرایی که محاکم قضائی دادگستری پس از رسیدگی ماهوی بصورت قطعی صادر مینمایند از دو جهت اعتبار دارند اعتبار اجرائی و اعتبار نهائی اعتبار اجرائی حکم ناشی از قدرتی است که قانون برای اجرای احکام قطعی مقرر داشته و آنها را لازم الاجرا شناخته است اعتبار نهائی حکم از قاعده حقوقی اعتبار امر محکوم بها ناشی میشود که از قواعد مهم حقوقی در آئین دادرسی مدنی و مربوط به نظم قضائی است و دادگاه ها مکلف به رعایت این قاعده حقوقی می باشند.

 

اصل ممنوعیت محاکمه و مجازات ، امروزه به عنوان یکی از اصول دادرسی منصفانه شناخته شده و ازتضمین های بنیادین حقوق متهم و محکوم علیه به شمار میرود. اهمیت منع محاکمه و مجازات مضاعف وقتی بیشتر می شود که یک عنصر خارجی نیز در ارتکاب اعمال مجرمانه  به میان می آید و این قاعده از محدوه حقوق داخلی خارج  وارد حقوق بین المللی می گردد.

 

در تشریح مفهوم فراملی مجازات مضاعف و متعاقباً اصل منع محاکمه و مجازات مضاعف،می توان گفت که مفهوم فراملی اصل یا دشده ، ناظر به مجازات  هایی است که یک یا چند عنصرخارجی و فراملی در موضوع، دخالت و ایفای نقش می کنند. این عناصر خارجی، اعم از محل کشور ارتکاب جرم، محل محاکمه و صدور حکم قطعی، محل اعمال مجازات، تابعیت مرتکب یامتهم و یا تابعیت مجنی علیه یا بز ه دیده و کشور محل دستگیری مرتکب است. ترکیب یک یا چندعنصر از عناصر مذکور که موجب  می شود مرتکب به دلیل ارتکاب عمل مجرمانه

 واحد در معرض حداقل یک یا چند محاکمه و مجازات مجدد قرار گیرد، که این موارد مفهوم فراملی محاکمه و مجازات مضاعف را تشکیل می دهد.مفهوم اصل مذکور در اسناد بین المللی از اوایل قرن بیستم مطرح وبه تدریج در قرن بیست و یکم در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری پیش بینی شد و توسعه و تکامل یافت.اصل ممنوعیت محاکمه و مجازات مضاعف از جمله حقوق اساسی متهم و بزهکار در دادرسی است و رعایت آن، لازمه تحقق دادرسی عادلانه به شمار می آید. به موجب این قاعده، محکومی که یک بار به دلیل یک عمل مجرمانه مورد تعقیب، محاکمه و مجازات قرار گرفت، در کشور متبوع خود یا هر محل دیگری غیر  از محل ارتکاب جرم به دلیل همان عمل مجرمانه، با شرایطی قابل تعقیب کیفری مجدد و محاکمه نیست. در واقع، اعمال ممنوعیت مجازات مضاعف، نتیجه و اثر مستقیم اصل منع محاکمه مجدد است.

 

این قاعده از قواعد مهم حقوق کیفری داخلی است. براساس آن ، کسی را نباید دوبار برای یک جرم محاکمه و مجازات کرد. این قاعده در اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مطرح شده است. قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد در اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی، اعم از نظامی، موقت و خاص و دائمی نیز پذیرفته شده است

 

در این میان، قانونگذار ایران قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، با تصویب برخی قوانین داخلی و الحاق به برخی کنوانسیون های بین المللی، منع مجازات مضاعف را با شرایطی مورد پذیرش قرار داده بود؛ اما پس از پیروزی انقلاب اسلامی، نگرشی با جهت گیری نفی پذیرش اصل یادشده قوت گرفت. قانونگذار با تصویب قوانین مجازات اسلامی، با اعتقاد به تعارض برخی قواعد و اصول فقهی با مبانی منع محاکمه و مجازات مضاعف در دکترین حقوقی بین المللی، برخی مقررات سابق در این خصوص را حذف و اصلاح کرد.

 

1: بیان مساله

 

مصلحت جامعه ایجاب میکند که روزی منازعات  پایان یابد و تکلیف افراد روشن گردد و احکام و قرارهای مراجع کیفری تحت شرایطی، قطعی به شمار آیند و رسیدگی مجدد نسبت به آن ها امکان پذیر نباشد. به سخنی دیگر وقتی به موضوع اتهام رسیدگی شد و قرار قطعی اعم از منع تعقیب و یا موقوفی تعقیب و یا حکم اعم از محکومیت یا برائت صادر شد دیگر نتوان متهم یا محکوم علیه را برای همان عمل، مورد پیگرد قرار داد؛ هر چند آن عمل با عنوان و کیفیات دیگر .تطبیق شود.

 

یکی از اصول مهم دادرسی های کیفری ممنوعیت شروع مجدد تعقیب کیفری نسبت به اتهامی است که قبلاً مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار گرفته است. براساس این اصل، حکمی که در پایان روند رسیدگی به یک اتهام توسط مرجع قضایی صالح، و طرق عادی اعتراض به آن پیموده و یا ترک شده باشد، صحیح محسوب و مفاد آن، اعم از محکومیت یا برائت، در خصوص آن موضوع معتبر تلقی می گردد. از این نکته، قاعده ای به نام قاعدۀ اعتبار امر مختوم کیفری شکل گرفته است که مانع تعقیب و محاکمۀ مجدد متهم در مورد همان موضوع می گردد ( خالقی1388ص 415).

 

احترام به رای دادگاه و جلوگیری از احکام متناقض، با نظم عمومی ارتباط پیدا می کند  و طرفین نمی توانند  آثار آن را از بین ببرند زیرا حفظ حیثیت محاکم از امور خصوصی و منافع افراد نیست. منافع جامعه اقتضاء دارد، حق طرح دعوی تنها یک بار قابل اعمال باشد و اغراض خاص طرفین دعوی، نباید قادر به اخلال در این نفع عمومی باشد.

 

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم، موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه، استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد، فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری، موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تأمین امنیت قضایی خواهد گردید زمانی که رأی دادگاه پس از طی مراحل تجدید نظر خواهی دارای اعتبار امر مختومه می شود ، این اعتبار قابل استناد در محاکم می باشد. به این ترتیب هیچ دادگاه کیفری دیگری نمی توان د پرونده را مجدد مورد رسیدگی قرار دهد و رأی بر سایر احکام، اعم از مدنی و کیفری حکومت دارد و نباید رأیی معارض رأی مختومه صادر شود.

 

در مواردی که قضیۀ مورد رسیدگی دربردارندۀ یک یا چند عنصر خارجی باشد، مانند تابعیت متفاوت مرتکب و مجنیٌ علیه، آن موضوع از قلمرو علاقۀ انحصاری یک دولت خارج شده، می تواند با بیش از یک دولت مرتبط گردد و در نتیجه سبب تحقق صلاحیت کیفری به نفع دادگاه های دو یا چند کشور شود، مانند قتل یک یونانی در ترکیه توسط یکی از اتباع ایران. در این فرض، هر یک از سه دولت یونان (به دلیل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجنیٌ علیه)، ترکیه (به لحاظ صلاحیت سرزمینی) و ایران (به استناد صلاحیت مبتنی بر تابعیت مرتکب) ممکن است خود را صالح برای رسیدگی به آن جرم بدانند. از آنجا که در حقوق جزای بین الملل اصولاً وضع قاعدۀ حل تعارض مطرح نیست و هر دولتی با توجه به مصالح و منافع خویش به گونه ای یک جانبه اقدام به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و دادگاه های خود می نماید، بروز این وضعیت امری متداول است که از آن به عنوان تعارض مثبت صلاحیتها یاد می شود (خالقی، 1381، ص 45 و 46).

 

2:اهمیت موضوع

 

تمام تلاش هر نظام قضایی این است که عدالت را نگهبانی کنند و عدالت همواره با موضوع قطعیت و حتمیت همراه است که در صورت عدم وجود این شرط به نوعی ظلم حاکم خواهد شد. بدیهی است که بالاخره باید روزی برسد که دادگستری از رسیدگی فارغ شده و نظر نهایی و لایتغیر خود را ارائه دهد. ضرورت این مطلب ، علاوه بر جلوگیری از ضررهای اقتصادی و اجتماعی، برای حفظ نظم عمومی و اصلاح امور مردم لازم است. امنیت اقتصادی و فکری و قضایی مردم در این است که روزی تکلیف قطعی آنها در اختلافاتشان روشن شود (آق مشهدی-ایثاری1392ص12).پس در این مطلب که باید برای رسیدگی قضایی حدّ ی وجود داشته باشد، شکی نیست و اگر نگوییم مهمترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است، بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی (ماده 3 ق.آ.د.م) جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست. جهت تامین این هدف ، رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رای پذیرفته نمی شود واز همین رو، اعتبار امر مختوم (کاتوزیان،1389 ، ص16).

 

این قاعده، (la , Autorite, de la chose jugdee) قاعده ای است که در نظام های حقوقی کنونی پذیرفته شده، اصل مزبور متضمن این است که هرگاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رای قطعی منتهی شد، طرح مجدد آن قابل استماع نمی باشد.

 

با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع  دیگرمطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده منع تعقیب مجدد از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.

 

پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد، در کشورهای مختلف، متفاوت است. به لحاظ اهمیت این قاعده، بعضی از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا  جمهوری فدرال آلمان  و کانادا  آن را در سطح فراتقنینی -قانون اساسی-خود پیش بینی کرد اند.(حبیب زاده 1384ص2)

 

هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد منع تعقیب مجدد تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.

 

اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند. قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.

 

متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه، حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.

 

اهمیت اعتبار امر مختوم را بر اساس فکر و اندیشه مضاعف, در منافع  فردی و نیز ضرورتهای اجتماعی توجیه نموده اند . مبنای اهمیت فردی ان احترام به مقام  و حیثیت انسانی و تضمین آزادیهای فردی نه تنها در جریان دادرسی بلکه زمانی که دعوی  کیفری به مرحله نهایی و قطعی نایل می شود و همچنین تاثیر در اصطلاح و تربیت بزهکار  است. اعتماد افراد به این که دعوی کیفری به طور مسلم و با قاطعیت رسیدگی و حل و فصل  شده و مطلقاً در طول زندگی به همان اتهام سرنوشت و آینده او متزلزل نخواهد گردید, به گونه ای در سیاست کیفری مطلوب و تحکیم قدرت دستگاه قضایی موثر و نافذ خواهد بود (خزایی 1388ص102).

ای برای اجرای بهبود حمایت از قربانیان محسوب شود و همچنین شناخت و درک تنوع و پیچیدگی عوامل موثر در ایجاد خشونت عاملی مهم در پیشگیری،کنترل و جلوگیری موثر از خشونت است.روش هایی که برای فیصله ی مخاصمه ها و اختلاف ها و درگیری ها در پیش گرفته می شود که می تواند یکی از علل خشونت علیه زنان محسوب شود.به طور کلی قتل- شکنجه-تجاوز فردی یا گروهی نظام یافته-آبستنی تحمیلی یا سقط جنین تحمیلی که با هدف پاکسازی های قومی و یا نژادی صورت می پذیرند از جمله نقض فاحش حقوق بشری مربوط به زنان در زمان جنگ و درگیری های مسلحانه بین المللی و داخلی است.پایان نامه پیش رو از تمامی ابزارهای قانونی و فرایندهای تحقیقاتی موسسات و سازمان حقوق ایران و حقوق بشر و کنوانسیون حمایت از زنان و با پیش فرض قرار دادن نظریاتمتعدد و متنوع عملی و علم جرمشناسی و مکتوبات مدونه حقوقی،کیفری مرتبط و با روش مطالعه میدانی سیستم حقوقی کشورها پیشرفته را الگو و از منابع داخلی و خارجی و سایر مقررات متفرقه و متعدد استفاده گردیده است.اتخاذ و استهال یک روش هدفمند، کارا، اثرگذار و ایجاد یک ساز و کار حقوقی-قضایی (کیفری) لازم ،جامع،کامل و مکمل و اتخاذ یک وحدت قضایی و مدرن،کارآمد و سازمان و مولفه کیفری،جنایی جهت مبارزه با پدیده خشونت علیه زنان و اعتبار بخشیدن به کرامت و شخصیت و تایید و اثبات حداقل امکانات برای تقنین مبارزه با چالش های پیش روی زنان، ایجاد بستر برای تضمین توازن و تحقق انصاف و عدالت ، شناساندن موضوع فوق الذکر در جهت به رسمیت شناختن حقوق مهم زنان بر اساس احترام به آزادی مشروع و بررسی موضوع از منظر حقوق اساسی،حقوق کیفری،حقوق بشر و به طور کلی در گستره حقوق عمومی و تبیین این موضوع که خشونت علیه زنان به انصاف ترین اعمال کیفری می باشد.ضرورت خاص انجام این است که بررسی و اثبات کنیم برابر قوانین مدونه کشور و قوانین حقوق بشر و میثاق نامه های بین المللی و سایر قوانین کیفری بین المللی خشونت علیه زنان کاملا و مطلقا تنقیح و تنزیل و تخدیش و محکوم گردیده است و این موضوع در تمام مکاتب حقوقی نیز مورد توجه قرار گرفته است و آنچه ضرورت انجام این تحقیق را می افزاید عدم وجود قوانین صریح و واضح در حقوق ایران و حقوق زنان در حقوق کیفری بین المللی می باشد.

 

 

 

5-روش تحقیق:

 

روش تحقیق در این پایان نامه به صورت توصیفی ، تحلیلی می باشد ابتدا مواد و مطالب مورد نظر از منابع مربوطه استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد.

 

عوامل،شاخص ها و استاندارهای مختلف و متفاوتی در این موضوع مورد بحث است.اسناد بین الملل تحقیقات میدانی ، تجارب محاکماتی ملاحظه پرونده های قضایی اصول و منشور ملل متحد و کنوانسیون حقوق زنان معیارها،دادرسی از مهمترین عوامل در این بحث می باشد توضیح اینکه فاکتورها عوامل متعددی نیز بررسی تطبیقی خشونت علیه زنان در جوامع اروپایی و آمریکایی و کتب موجود در سیستم حقوق بشر و نیز از محورهای بحث و حقوق بین المللی کیفری میباشد.

 

6-پیشینه تحقیق :

 

در سوابق این تحقیق به سوالات موردنظر اشاره­های ظریفی شده است که همچنان گسترۀ  ناشناخته­ای از موضوع (خشونت علیه زنان ) باقی می­ماند. 1- رفع خشنونت علیه زنان در اسناد بین المللی و جهانی و منطقه ای حقوق بشر2-بررسی حقوقی جرم شناختی اسناد سازمان  ملل در خشنونت  خانگی ( 1392 آزاد مرکز رساله دکترا)3-بررسی آثار حقوقی خشونت خانگی علیه زنان در سال 1386دانشگاه –قم لازم به  ذکر است در پایان نامه پیش رو تلاش می­ شود که با روش تطبیقی مواردقوت وضعف قوانین کیفری ایران درمقایسه با  اسناد حقوق بشری مربوط به حمایت کیفری از حقوق زنان شناسایی و پیشنهادات کافی ارائه گردد.

 

7-نتایج علمی و عملی تحقیق:

 

خشونت بر زنان، یکی از گسترده­ترین موارد نقص حقوق بشر است. خشونت وارده بر زنان توجه و حساسیت دولتها و سازمان های بین المللی را به خود معطوف داشته که باعث شده سندهای متعددی در راستای ممنوعیت خشونتهای مختلف بر زنان به تصویب برسد؛ باید اذعان داشت که در قوانین داخلی ایران نیز حمایت های کم وبیش قانونی از زنان وجود دارد اما پاسخگوی شدت و وخامت جرایم ارتکابی بر زنان ازسوی خانواده یا جامعه نیست.

 

8- سازماندهی تحقیق:

 

پایان نامه پیش رو تشکیل شده است از چهار فصل فصل اول: کلیات و مفاهیم گونه شناسی خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است. فصل دوم، پاسخ کیفری ماهوی ایران به خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.  فصل سوم، پاسخ اسناد منطقه ای و بین المللی به انواع خشونت علیه زنان  مورد بررسی قرار گرفته است. فصل چهارم، راهکارها و تدابیر حمایتی در برابر خشونت علیه زنان مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 

یکی از معضلاتی که امروزه جامعه بشری با آن روبروست، قاچاق انسان می باشد که در حال حاضر، اغلب توسط گروه های سازمان یافته انجام می گیرد. قاچاق انسان در جهان، هر روز گسترده تر شده است، به نحوی که هیچ کشوری نمی تواند خود را از این معضل مصون و محفوظ بداند. امروزه در اکثر کشورهایی که به نوعی دارای مشکلات اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی و غیره می باشند، پدیده مهاجرت انسان ها و پیرو آن، ایجاد شبکه های قاچاق انسان وجود دارد. یکی از معمول ترین نوع قاچاق انسان که به دلیل سود سرشار آن مطمع نظر گروه ها و باندهای سازمان یافته می باشد، قاچاق زنان و دختران برای استفاده از آنها در مکان های فساد و فحشاء و وادار کردن آنها به روسپی گری و بعضاً به کارگیری آنها به عنوان پیشخدمت و کلفت می باشد. به طور کلی، می توان گفت: قاچاق زنان و کودکان شکل جدید و امروزی برده داری و پدیده ای در حال رشد است که شکل و میزان و پیچیدگی آن دائم در حال تغییر است. در حال حاضر تجارت دختران و زنان جوان توسط باندهای قاچاق انسان از نقاط مختلف جهان به اروپا و دیگر مناطق جهان، ابعاد گسترده تری پیدا کرده است.

 

قاچاقچیان انسان، زنان و دختران جویای کار را با وعده شغل مناسب و درآمد سرشار، فریب می دهند و آنان را چون بردگان و اسیران قرون گذشته در انبار کشتی ها پنهان می کنند و با وضع رقت باری به کشورهای اروپایی یا دیگر کشورهای مقصد می رسانند. اما بسیاری از این مهاجران غیرقانونی به چنگ باندهای مافیایی می افتند و سر از مراکز فساد در می آورند. در ارتکاب این جنایت افراد بشری به ویژه زنان و کودکان موضوع جنایت ارتکابی بوده و مستقیماً از جنایات ارتکابی متضرر می شوند.

 

بیان مسئله:

 

قاچاق انسان، امروز به عنوان یک پدیده جرمی بی نهایت خطرناک، آزادی و مصونیت انسان‌ها را تهدید نموده ،به خصوص کشورهایی را که از لحاظ اقتصادی دچار مشکلات اند. زیرا در کشورهایی که بنابر عوامل مختلف، عدۀ کثیری از شهروندان یا به عبارت دیگر اقشار قابل ملاحظه ای از مردم دچار فقر و عدم دست‌رسی به فرصت‌های کاری بوده و از امکانات لازم معیشتی بی بهره مانده‌اند، را مجبور نموده که ناگزیر به امید و آرزوی دست یافتن به امکانات بهتر و برتر حاضر شوند، خود یا بستگان خود را قربانی قاچاق نموده و در معرض بهره برداری که به اشکال مختلف از جمله گماشتن به فحشا یا کارهای که شباهت به غلامی دارد یا استفاده از اعضای بدن یا اشتغال در جنگ‌های مسلحانه و یا ارتکاب سایر جرایم سازمان‌یافته جنایی مورد بهره‌برداری قرار دهند. آمار و احصاییه‌های گرفته‌شده در سطح بین‌المللی نشان می‌دهد، قاچاق انسان بعد از قاچاق اسلحه و مواد مخدر، سومین منبع مهم عواید ناشی از جرایم می‌باشد که با سرمایه‌گذاری اندک سود هنگفت را برای شبکه‌های جنایتکار فراهم نموده است.

 

اثرات منفی تحولات نا مطلوب جنگ، از هم‌پاشی ورکود در کلیه عرصه‌ها در کشورهایی مانند افغانستان که منجر به مشکلات اقتصادی، تضعیف حاکمیت قانون و نا امنی‌ها گردیده است، تشکیلات جنایی و ساختار‌های جنایت‌کار به نحو چشمگیر نیز پدید آمده و به شکل سازمان یافته وارد فعالیت‌های بزهکارانه گردیده‌اند ولی فعالیت‌ ها و اقدامات جهت مبارزه موثر با این پدیده کم رنگ می باشد، در نتیجه در گراف ارتکاب جرایم اختطاف و قاچاق انسان نظیر سایر جرایم سنگین، مانند سرقت‌های مسلحانه، راهزنی توام باقتل در برخی حالات و جرایم تروریستی و قاچاق مواد مخدر افزایش قابل ملاحظه مشاهده می شود و روی این نیاز مندی‌ها ضرورت مبرم احساس شد تا پیگیری قضایای اختطاف و قاچاق انسان و مبارزه مؤثر در قبال آن قانون‌مند و منسجم گردد که خوشبختانه در نتیجه بررسی‌ها و مطالعات عمیق با نظر داشت مفاد پروتکل ختم و مجازات قاچاق انسان به خصوص زنان و اطفال که از 12 الی 15 دسامبر سال 2000 در شهر پالرموی ایتالیا و بعداً در 13 دسامبر سال 2002 در مقر ملل‌متحد در نیویورک به حیث سند متمم کنوانسیون جرایم سازمان‌یافته فراملیتی غرض امضأ به همه کشور‌ها ارائه گردید، طبق ماده چهارم آن «هر کشور امضأکننده مکلف است از طریق وضع قانون، اعمالی را که پرتوکل در مورد قاچاق انسان متذکر نموده به آن وصف جرمی داده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین نمایند»(گلدوزیان، 1392، ص11).

 

 

لذا در پروتکل های دیگری نیز به موضوع قاچاق انسان و لزوم پیشگیری و مبارزه با آن اشارات و الزاماتی صورت گرفته که در متن تحقیق بدان پرداخته خواهد شد آنچه نگارنده در پی آن است رسیدن به قوانین حمایتی منسجم و کامل بین المللی در پیشگیری و مبارزه با جرم قاچاق انسان و شیوه های ترمیمی حمایت از بزه دیدگان ناشی از آن است.

 

دلایل ریشه‌ای عرضه عواملی مانند فقر، نابرابری جنسیتی، فساد و فشار اجتماعی ـ اقتصادی است اما انکار نمی‌توان کردکه تقاضا درکشورهای مقصد عاملی است که اساس سودهای کلان قاچاقچیان را تشکیل می‌دهد.

 

پیشگیری از قاچاق مستلزم فروپاشی شبکه‌های عامل آن، برخورد با شرایطی که آنها می‌توانند در آن شکوفا شوند، و حمایت از حقوق مهاجران قاچاق شده است.

 

جنبه نوآوری تحقیق  در مورد طرح مسائل مربوط به پروتکل های الحاقی و قوانین بین المللی و برخورد جامعه بین الملل با آن و نقطه ضعف ها و قوت های قوانین و سیاست های حمایتی در مجموعه ای کامل از موارد نوآوری تحقیق به حساب می آید..

 

پرسش­های تحقیق

 

سوالات اصلی:

 

1-مهمترین اهداف قاچاق انسان درحال حاضر چیست و قوانین و مقررات کیفری بین المللی چه موضعی در قبال پیشگیری و مبارزه با پدیده قاچاق انسان دارند؟

 

 

2- سیاست های حمایتی بین المللی درباره بزه دیدگان قاچاق انسان چیست؟

 

3- موانع و مشکلات پیشگیری و مبارزه با قاچاق انسان در تدوین و اجرای پروتکل های بین المللی چیست؟

 

فرضیات تحقیق

 

• بهره کشی جنسی از زنان و کودکان مهمترین هدف قاچاق انسان بوده و اخذ تدابیر کیفری بازدارنده بین المللی بهترین شیوه پیشگیری و مقابله با آن است.

 

• عدم الحاق همه اعضای سازمان ملل به پروتکل های مبارزه باقاچاق انسان مهمترین مانع مبارزه با آن است

اهداف تحقیق

 

هدف این تحقیق پرداختن به معضل قاچاق انسان و بررسی مقررات بین المللی حاکم بر پیشگیری از جرم قاچاق انسان در قالب یک جنایت سازمان یافته فراملی می باشد. علاوه بر آن مبارزه با قاچاق انسان جز در یک چهارچوب هماهنگ و اقدام منسجم ممکن نیست. به عبارت دیگر مسئله قاچاق انسان بسیار مهمتر از آن است که با یک یا چند کنوانسیون بین المللی به مبارزه با آن برخاست .

 

1-تبیین سازوکارهای قوانین کیفری بین الملل در پیشگیری و مبارزه با پدیده قاچاق انسان و ارائه راهکاری مناسب در این باره.

 

2-شرح و بررسی ابعاد و علل و عوامل قاچاق انسان و نقش قوانین داخلی در پیشگیری ازآن.

 

3-بررسی سیاست های حمایتی بین الملل از بزه دیدگاه قاچاق انسان خصوصاً زنان و کودکان.

 

روش تحقیق

 

در این تحقیق با ارائه مندرجات ق.م.ق.ا. و نیز مطالعه و ارائه مستندات بین المللی خصوصاً پروتکل الحاقی به کنوانسیون ملل متحد  از روش توصیفی با بهره گرفتن از ابزار کتابخانه ای و اسناد استفاده شده است.و سپس با بهره گرفتن از روش تحلیل حقوقی مندرجات ق.م.ق.ا. بررسی و با اصول حقوق جزایی و جرم شناسی و هنجارهای بین المللی جنبه های قوت و ضعف قانون مورد ارزیابی قرار گرفته است ودر نهایت به ارائه راهکار هایی جهت مبارزه و پیشگیری از جرم قاچاق انسان پرداخته شده است.

 

محدودیت تحقیق:

 

تحقیق حاضر به بررسی مفهوم قاچاق انسان و مصادیق آن و تدابیر پیشگیری کننده بین المللی از این جرم من جمله کنوانسیون ها و عهدنامه های بین المللی از سال 1904 مقاوله نامه بین المللی در پاریس تا کنوانسیون اخیر در سال 2000 موسوم به کنوانسیون پالرمو و تصویب قانون مبارزه با قاچاق انسان 28/4/1383 می پردازد.

 

ساختار تحقیق:

 

فصل اول، به بیان کلیات و مفاهیم پژوهش می پردازد: در این فصل به بیان مفهوم و پیشینه قاچاق انسان و بیان مفهوم لغوی و صورتهای گوناگون جرم قاچاق و سازمان یافته و فراملی بودن پرداخته می­ شود و در فصل دوم، به عناصر تشکیل دهنده بزه قاچاق انسان ،جرم محال،جرم عقیم و در حکم قاچاق انسان ، صورت مختلف طرق ارتکاب جرم و وجوه افتراق فحشا وزنا پرداخته شده است. در  فصل سوم نیز پیشینه قاچاق زنان، مفهوم، رکن شناسی قاچاق زنان موررد اشاره قرار گرفته است. در فصل چهارم، اسناد بین المللی و برداشتهای مقنن بین المللی از مفهوم قاچاق انسان مورد ررسی قرارگرفته و با بررسی تحولات عمده در مفهوم و ویژگی های جرم قاچاق انسان، به بررسی سند بین المللی در این خصوص تحت عنوان پروتکل الحاقی به کنوانسیون مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی سال 2000 می پردازیم.

 

قاچاق انسان یک جرم غیرانسانی، تحقیرآمیز و یکی از اشکال جنایات سازمان یافته فراملی است در این فصل به بیان مفهوم و پیشینه قاچاق انسان و بیان مفهوم لغوی وصورتهای گوناگون جرم قاچاق و سازمان یافته و فراملی بودن این جرم پرداخته می شود.

 

1-1- معنای لغوی قاچاق

 

قاچاق از مصدر «قاچماق» واژه ترکی است، بمعنای گریزاندن، فرار و ترک وطن با اختیار و به اضطرار در ادبیات عامیانه آذربایجان به شخصیت هایی چون «قاچاق نبی» برمی خوریم که به اضطرار و به دلیل مخالفت با حکومت جلای وطن کرده بود و در کوه و دشت به سر می برده و علیه حکومت مبارزه می نمودند، اما در فرهنگ لغت فارسی قاچاق چنین تعریف شده است: از نظر اهل لغت این واژه دارای دو معنای متفاوت از یکدیگر می باشد. در واقع این لغت هم دارای معنای اسم مصدر می باشد و هم در خیلی از مواقع به معنای اسم مورد استفاده قرار می گیرد. زمانی که این کلمه به عنوان اسم مصدر به کار برده می شود عبارت است از: انجام دادن کاری بر خلاف قانون و به نحو پنهانی و هنگامی که به عنوان اسم به کار گرفته می شود عبارت است از: متاعی که معامله یا ورود آن به داخل کشور ممنوع است (زینلی، 1384،ص16).

 

مرحوم دکتر محمد معین در مجموعه 6 جلدی فرهنگ فارسی معین در تعریف لغت قاچاق می گوید: قاچاق عبارت است از:

 

1. کاری که برخلاف قانون که پنهان انجام شود.

 

1. معامله متاعی که ورود یا خروج آن به کشور ممنوع است.

و در تعریف قاچاق آورده است: «آن که 1- امتعه ممنوع الورود را بدون کسب اجازه دولت و پرداخت گمرک وارد کند، 2- کسی که کالاهای ممنوع را معامله کند.» (معین، 1371، ج2ص 2607).

 

در کتاب فرهنگ عمید نیز در خصوص معنای لغوی قاچاق آمده است که: «قاچاق مأخوذ از زبان ترکی، تردستی، کاری پنهانی و با تردستی انجام شود، خرید و فروش کالایی که در انحصار دولت و یا معامله آنها ممنوع است، قاچاقچی کسی است که اشیاء خرید و فروش می کند.» (عمید، 1362،ص 784).

 

و بالاخره قاچاق در کتاب ترمینولوژی حقوقی این گونه تعریف شده است:

 

«قاچاق در معنای ذیل به کار می رود:

 

الف- حمل و نقل کالا از نقطه ای به نقطه ای (خواه دو نقطه مزبور در داخل کشور باشد «قاچاق داخلی» خواه یک نقطه در داخله و یک نقطه در خارجه باشد که آن را قاچاق خارجی می گویند) برخلاف مقررات مربوط به حمل و نقل به طوری که این عمل ناقض ممنوعیت یا محدودیتی باشد که قانوناً مقرر شده است (خواه عمل مزبور ناقض امتیاز یا انحصاری باشد خواه نه) مثلاً صدور و ورود اجناس مجاز بدون دادن عوارض گمرکی قاچاق عوارض گمرکی است (ماده 34 قانون مرتکبین قاچاق مصوب 1312) و حمل و نقل اجناس در داخل کشور بدون دادن عوارض بلدی عنوان قاچاق عوارض بلدی را دارد (ماده 37 قانون مذکور) اعمال مقدماتی صدور اجناس مزبور هم عنوان قاچاق را دارد (ماده 45 قانون مجازات مرتکبین قاچاق 1312).

 

ب- خرید و فروش و یا نگهداری اجناس موصوف (ماده دوم قانون راجع به فروش اجناس ممنوعه مصوب 1314).

 

ج- اجناس مارالبیان که مورد فعل قاچاق قرار می گیرد، نیز عنوان قاچاق را دارد.

 

«فاعل فعل قاچاق را قاچاقچی می گویند.» (جعفری لنگرودی، 1377،ص 510).

 

در تعریف دیگری می­­توان گفت قاچاق انسان حرکت دادن غیر قانونی و مخفیانه اشخاص در عرض مرزهای ملی، عمدتاً از کشورهای در حال توسعه و کشورهای دارای اقتصاد در حال گذار، با هدف نهایی واداشتن زنان و دختران به وضعیت های بهره کشانه و ستمگرانه از لحاظ جنسی و اقتصادی به منظور سود به کارگیرندگان ، قاچاقچیان و سندیکاهای جنایت کار و نیز دیگر فعالیت های مرتبط با قاچاق ، همچون کار خانگی اجباری، ازدواج دروغین، استخدام مخفیانه، فرزند خواندگی دروغین(علی پور،1389ص189)

 

امروزه این واژه در معنای وسیع تری چون وارد و خارج کردن و خرید و فروش غیر قانونی ارز، کالا، اشیاء، اسلحه و موادمخدر و غیره به کار می رود. لیکن در خصوص اینکه آیا ورود و خروج اشخاص نیز از مصادیق این واژه قلمداد شده است یا خیر؟ بایستی عنوان کرد که در فرهنگ لغات فارسی سابقه از تعریف قاچاق که انسان مصداق آن باشد، وجود ندارد. ولی به نظر می رسد که ورود و خروج غیرقانونی و خرید و فروش انسان جهت کار اجباری و برداشت اعضاء و جوارح و به خصوص بهره برداری از زنان در روسپی خانه ها و در دیسکوها را بتوان در تعریف قاچاق گنجاند. البته می بایست متذکر شد که قاچاق زمانی مصداق پیدا می کند که از کشوری به کشور دیگر و در سطح فراملی صورت پذیرد (گلدوزیان، 1392،ص 18).

 

1-2- جرایم سازمان یافته

 

قاچاق انسان یکی از جرایم سازمان یافته فراملی است که می توان آن را یکی از معضلات جامعه بین المللی در قرن 21 دانست. غلبه پدیده جهانی شدن و تسهیل مبادلات و ارتباطات فرامرزی موجب گسترش جرایم سازمان یافته فراملی برای تحصیل منافع نامشروع شده است. براساس کنوانسیون بین المللی مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی، گروه جرایم سازمان یافته این گونه تعریف شده است: «گروه سازمان یافته عبارت است از گروهی متشکل از سه نفر یا بیشتر که برای مدتی وجود داشته و به قصد ارتکاب یک یا چند جرم شدید یا جرایم پیش بینی شده در کنوانسیون و با هدف تحصیل مستقیم یا غیرمستقیم منفعت مالی یا مادی عمل می کنند. رکن مهم جرم سازمان یافته

 برنامه ریزی و ارتکاب آن توسط یک گروه مجرمانه است.» (اشتری، 1380،ص 28). در واقع جرایم سازمان یافته جرائمی هستند که توسط گروه یا افراد خاصی کنترل و حمایت شده و شعاع آن ها در سطح یک کشور و یا حتی در سطح بین الملل است (پیشگاهی فرد،1386ص35).

 

بر طبق برخی نظریه ها، قاچاق انسان در زمره انواع جنایات سازمان یافته می باشد و در بین سایر جرایم سریع ترین رشد را دارد. تعداد افراد قابل توجه دخیل در این امر، منافع سرشار، درصد ایمنی قضایی بالا منجر به گسترش این نوع جنایت سازمان یافته شده است. جنایات سازمان یافته توسط گروه ها و با تشکیلات قوی و دارای نفوذ در بخش های مختلف ملی و بین المللی ارتکاب می یابند. مرتکبین جنایات سازمان یافته برخلاف سایر جنایات افرادی بی بضاعت و نیازمند نیستند، بلکه سازمان هایی با نوعی قواعد ضمنی الزام آور با سلسله مراتب و به شکل هرمی هستند که گاه دارایی آنها چندین برابر بودجه سالانه برخی کشورهاست (گلدوزیان، 1392،ص 19).

 

این تشکیلات دارای نظام مندی در عملیات مجرمانه در سطح بین المللی هستند که با اعمال خشونت به فعالیت مجرمانه خود می پردازند. جنایات سازمان یافته فراملی، در سطوح ملی و بین المللی آثار زیانباری از خود برجای می گذارند که این آثار شامل ابعاد اقتصادی، سیاسی و فرهنگی است.

 

قاچاق انسان به عنوان یکی از جرایم سازمان یافته آثار منفی مختلفی را در سطوح ملی و بین المللی برجای می گذارد (گلدوزیان، 1392،ص 19).

 

1-3- مهاجرت غیرقانونی و بین المللی

 

اصطلاح «مهاجر» در ماده 1 و 1 (a) از اساسنامه سازمان بین المللی مهاجرت عبارتست از:

 

کلیه مواردی را که در آن‌ ها تصمیم مهاجرت از سوی فرد مربوطه آزادانه و به دلیل راحتی شخصی و بدون دخالت هیچ عامل اجباری خارجی گرفته می شود. فرایند جا‌به‌جایی یا عبور از مرزهای بین المللی یا در داخل کشور به وقوع می‌پیوندد. این نوع جا‌به‌جایی جمعیت که از انواع مختلف جا‌به‌جایی افراد است، صرف‌نظر از مدت، ترکیب و آرایش و دلایل آن‌ ها را دربر می گیرد. (احمدی، 1382،ص 26).

 

می­توان گفت مهاجرت، شکلی از تحرک جغرافیایی یا مکانی جمعیت است که بین دو واحد جغرافیایی انجام می گیرد.این تحرک باید به تغییر محل اقامت معمولی فرد از مبدا یا محل اقامت قبل از مهاجرت وی، به مقصد یا محل اقامت جدید بینجامد.(زنجانی،1380ص1)

 

مهاجرت بین المللی به جا‌به‌جایی افرادی اطلاق می شود که کشور مبدأ یا کشور محل اقامت خود را به قصد استقرار دائمی یا موقت در کشوری دیگر ترک کنند. اصطلاح مهاجرت به عنوان یک فرایند جا‌به‌جایی وسیع مردم شامل جا‌به‌جایی پناهندگان، آوارگان، بی خانمان ها و قاچاق انسان و نیز نیروی کار مهاجر و مهاجران اقتصادی می شود. در مهاجرت اجباری جمع کثیری از مردم به هنگام درگیری‌ها و منازعات خانه خود را ترک می کنند، آنها گریخته یا به دلیل ترس از آزار و اذیت یا حوادثی که زندگی یا سلامت آنان را تهدید می کند مجبور به ترک خانه یا محل اقامت خود می شوند. دلایل متعددی چون اذیت و آزار، نقض حقوق بشر، ظلم، درگیری و نزاع، هجوم نظامی و فجایع طبیعی یا ساخته دست بشر از عوامل محرک جا‌به‌جایی اجباری است (احمدی، 1382،ص 27).

 

ورود غیرقانونی می تواند به مفهوم عبور از مرز بدون رعایت شرایط لازم جهت ورود به کشور مورد‌نظر باشد.

 

1-4- فروش کودکان

 

فروش کودکان به معنای هرگونه اقدام یا معامله ای است که فردی یا گروهی از افراد، کودکی را در ازای مبلغی و یا سایر ملاحظات به دیگری منتقل می کند. فروش با قاچاق مفهوم مشترک دارد، به جز آن که قاچاق عملی است که طی آن کودک انتقال داده می شود (احمدی، 1382،ص 28).

 

1-5- فساد و انحطاط اجتماعی

 

حالت یک گروه و جامعه ای است که یک نسبت غیرعادی از فساد فردی دارد. انحطاط اجتماعی یک حالت اجتماعی است که با شکست و فروریختگی معیارهای اخلاقی اقتصادی یا فکری و معنوی مشخص می شود بدون این که معیارهایی همانند آن‌ ها را جانشین کنند. غالباً با عجز اعضای جامعه از همکاری و برگشتن به حالت اولیه همراه است (عراقلی، 1389،ص 30).

 

1-6- تجاوز

 

رابطه تجاوز و قاچاق انسان را باید در این موضوع جستجو کرد که هر ساله شمار قابل توجهی از کودکان در سراسر جهان به اجبار وارد زنجیره ها و شبکه های تجاوزات جنسی می­شوند. تجاوز برحسب تعداد متجاوزین، می تواند به صورت فردی یا گروهی باشد. در تجاوز فردی متجاوز به تنهایی و معمولاً برای هوسرانی مرتکب این عمل می شود. هرچند می تواند با انگیزه های دیگری نیز باشد. قربانی معمولاً سن کمتری دارد و با متجاوز آشناست. تجاوز گروهی معمولاً در قالب باند یا گروه است و غیر از انگیزه‌های جنسی، بسیاری اوقات برای از بین بردن شخصیت و مقاومت فرد و آماده شدن وی برای روسپی‌گری انجام می شود (عراقلی، 1389،ص 31).

 

1-6-1- تجاوز با قدرت: بیش از 50 درصد تجاوزات را دربر می گیرد. در این نوع تجاوز زمینه تعرض از پیش تدارک دیده شده است. و فرد متجاوز معمولاً تخیلات مربوط به تجاوز جنسی را قبل از ارتکاب جرم دارد. انگیزه فرد نشان دادن قدرت از طریق تجاوز جنسی است و معمولاً قصد صدمه زدن به قربانی را ندارند، صرفاً قربانی را ربوده، زندانی کرده و مکرر مورد تجاوز قرار می دهد (عباچی، 1380،ص 62).

 

1-6-2- تجاوز با خشم: از نظر آماری در مقام دوم است. متجاوز معمولاً فردی تکانشی و دمدمی مزاج است و قربانی تجاوز را مورد بدرفتاری قرار می دهد. هدف وی سرافکندگی و تحقیر قربانی است و انگیزه وی خشم و نیاز به انتقام است. در واقع وی احساس تحقیر فروخورده خود را به قربانی فرافکنی می کند (عباچی، 1380،ص 62).

 

1-6-3- تجاوز همراه با دگرآزاری: در این نوع تجاوز متجاوز با وارد آوردن صدمات فجیع و وسیع می تواند موجب مرگ قربانی شود. در سال 1991 حدود 3 درصد از کل موارد قتل زنان با تجاوز جنسی همراه بوده است. این نوع تجاوز از پیش برنامه ریزی شده و شامل شکنجه بیش از حد و مثله کردن قربانی می باشد (عباچی، 1380،ص 63).

 

1-6-4- آزار جنسی: هر نوع فعالیت جنسی با یک کودک قبل از سنی که بتواند رضایت قربانی داشته باشد برای لذت بردن یک فرد بزرگسال یا کودکی که تا حد قبل توجهی بزرگ می باشد، آزار جنسی اطلاق می شود (عباچی، 1380،ص 64).

 

1-7- فحشا یا روسپی‌گری

 

یکی از دلایل قاچاق انسان، استفاده از آنها در راه فحشا و روسپی گری است. فحشا و روسپی­گری معمولا طور مترادف استفاده می­شوند. فحشا را می توان به عنوان برآوردن “خواهش های جنسی”، در برابر “پول” تعریف کرد. عوامل بسیاری منجر به روی آوردن افراد به فحشا می شود که از میان آنها می توان به علل زیر اشاره کرد: بیکاری و فراوانی اوقات فراغت، تزلزل در نهاد خانواده، اعتیاد، فقر و اختلاف شدید طبقاتی، فقر فرهنگی، خوشگذرانی، شب نشینی، وجود صحنه های محرک، شرایط سخت ازدواج و سرکوب غرایز، عوامل درونی و مرضی، قرار گرفتن در معرض تجاوز، اختلاف سنی زوجین، وجود محل های فاسد و آلوده، دوستان فاسد، عدم پرورش صحیح غرایز، تنوع طلبی و … . فحشا نوعی رابطه جنسی خارج از محیط زناشویی است که در آن آدمی بخشی از اعضای بدنی خود را کرایه می دهد و از این طریق زندگی را گذرانده و یا به کسب لذت می پردازد (گلدوزیان، 1392،ص 22).

 

روسپی در لغت به معنی زن فاحشه و بدکاره و نابکار استعمال می شود. روسپی از باب شیعه الشیء یا به رسم خنده بر زنان هرزه روسیاه به عنوان طعنه و تمسخر اطلاق شده است و در تعریف عملیاتی، روسپی به کسانی اطلاق می شود که از راه خودفروشی امرار معاش می کنند یا کسی که به دیگری خدمات جنسی می دهد و در ازای آن پول دریافت می کند. به نظر می رسد به عرضه کننده زمانی روسپی اطلاق می شود که این‌کار جهت کسب درآمد باشد. از طرف دیگر چون این تعاریف فارغ از عنصر جنسیت است می توان این گونه نتیجه گیری کرد که: بین زن و مردی که خود را در اختیار دیگران قرار می دهند، فرقی نیست و واژه روسپی برای مردان نیز می تواند اطلاق گردد (گلدوزیان، 1392،ص 22).

 

روسپی گری با فروپاشی اجتماعات کوچک محلی و توسعه نواحی شهری بزرگ و تجاری شدن روابط اجتماعی ارتباط مستقیم دارد. در شهرهای کوچک محلی نمایانی روابط جنسی سبب کنترل این پدیده

 

می شود اما در شهرهای بزرگ ارتباطات پرخطر به علت ناشناخته ماندن به آسانی برقرار می شود. انواع گوناگون فحشا در جوامع امروزی وجود دارد.

 

امروزه “فحشا قانونی” توسط حکومت های ملی و محلی در بعضی کشورها پذیرفته شده است. اما در بیشتر کشورها فواحش به طور غیرقانونی فعالیت می کنند. فحشا و اعمال منافی عفت از دوران باستان وجود داشته است. در طول تاریخ “اروپا” به مرکز فساد بزرگ شبیه بود. پس از اواخر قرن 18 این پدیده بیش از پیش در اروپا متداول شد. در اروپای قدیم به دلیل اینکه زنان و  دختران طبقه پایین جزو املاک ارباب (فئودال) به حساب می آمدند و اجازه ازدواج نداشتند، رفتارهای خارج از چارچوب خانواده در بین آنها رواج داشت (گلدوزیان، 1392،ص 23).