وبلاگ

– قانون اراضی شهری

در قانون اراضی شهری مصوب ۲۵/۱۲/۱۳۶۰  تعریف اراضی موات به شرح زیر می باشد :«اراضی موات شهری زمین هایی است که سابقه عمران و احیا نداشته باشد». قانون زمین شهری نیز همین تعریف را آورده و اراضی موات مطابق این قانون به دو دسته تقسیم می شود: یکی اراضی موات شهری که زمینها سابقه عمران و احیا نداشته باشد که در قلمرو قانون شهری قرار می گیرد و اراضی موات خارج از محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها که مشمول قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد مالکیت می باشند.[۱]

به منظور حفظ مصالح عمومی و جلوگیری از خرید و فروش غیر عادی زمینهای موات ممکن است به موجب قوانین  خاص ، مقداری از این اراضی ملک دولت محسوب شود، چنانچه به موجب لایحه قانونی ثبت اراضی موات اطراف تهران از تاریخ ۱۶/۵/۱۳۳۴ تقاضای ثبت اراضی بایر بدون مالک و موات اطراف شهر تهران از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۳۱ فقط از بانک ساختمانی پذیرفته می شود .و هیچ کس نمی تواند به عنوان احیا اراضی موات تقاضای ثبت کند و این قاعده رفته رفته به غالب شهرستانهای مهم ایران سرایت داده شد.[۲]

ج ـ مرجع تشخیص اراضی موات

ماده ۱۲ قانون زمین شهری در خصوص مرجع تشخیص نوع زمین (موات، بایر و دایر)که داخل محدوده شهر ها بوده وزارت مسکن و شهر

 سازی را متولی این امر تعیین کرده است .اما در خصوص  اراضی موات خارج از محدوده شهرها قانون دیگری تصویب شده است که به موجب تبصره ۱ ماده قانون تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب ۳۰/۹/۱۳۶۵ : «تشخیص موات بودن اراضی موات خارج از محدوده شهرها بر عهده وزارت جهادکشاورزی نهاده شده است که از طریق هیات هفت نفره اقدام می نماید.در صورتی که متصرف فعلی ، منکر  موات بودن زمین باشد از طریق دادگاه صالح اقدام به عمل می آید و چنانچه دادگاه رای به موات بودن زمین بدهد سند آن را ابطال و از متصرف خلع ید خواهد شد.» ماده ۲ آیین نامه اجرایی این قانون نیز به این امر اشاره دارد: « اراضی موات از نظر این قانون ،زمین هایی است که سابقه احیا و بهره برداری ندارند و به صورت طبیعی مانده و افراد به صورت رسمی یا غیر رسمی برای آنها سند تهیه کرده اند ».[۳]

دـ ملاک دایر یا بایر بودن زمین

ملاک دایر یا بایر یا موات بودن زمین تاریخ تصویب قانون لغو مالکیت اراضی شهری است .چنانچه زمینی موات بوده و تا تاریخ ۵/۴/۱۳۵۸ (تاریخ تصویب قانون لغو مالکیت اراضی شهری) احیا و عمران نشده باشد اقدامات عمرانی بعد از این تاریخ روی آن زمین وصف قانونی موات بودن زمین را زایل نمی کند. زیرا این تاریخ ،جهت تمییز اراضی موات از دایر و بایر است و حکم دادگاه نیز بایستی با بررسی وضعیت زمین در آن تاریخ و قبل از آن صادر شود .اما در خصوص اراضی بایر چنانچه تا قبل از اسفند ماه سال ۱۳۶۰ (تاریخ تصویب اراضی شهری) اقدامات عمرانی و احیا بر روی این اراضی انجام شده باشد موجب تشخیص دایر بودن آن و موجد حق برای مالکین اراضی خواهد بود.البته طبق ماده ۵ قانون زمین شهری دایر بودن زمین باید فعلیت داشته باشد.[۴]

[۱] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص۳۰

[۲] – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، ص۷۳

[۳] – اصغرزاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۴۵۵

[۴] – همان ، ص۴۷۸

ب :هیات حل اختلاف مستقر در ثبت محل

رسیدگی به آن قسمت از تقاضاهایی را که در صلاحیت هیات حل اختلاف است می توان به شرح زیر طبقه بندی کرد:

۱)تقاضاهای مربوط به املاک مفروز که دارای شرایط زیر باشد:

* بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد به عبارت دیگر تصرف متصرف و متقاضی بلا منازع نباشد

* وجود معترض

* عدم امکان اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت

* عدم ارائه سند عادی مالکیت

۲) در تقاضاهای مربوط به املاک مشاع باید به دو نکته توجه شود:

* به سایر مالکین مشاعی دسترسی نباشد

* مال مشاع را قبل از افراز نمی توان با حدود اربعه معین به ثبت رسانید.

۳)مواردی که عرصه مورد تقاضا وقف است .

۴)مواردی که عرصه تقاضا متعلق به دولت یا شهرداری است .

۵)مواردی که مالکیت عرصه و اعیان مورد تقاضا از هم جداست .

۶)مواردی که ملک مورد تقاضا سابقه ثبت نداشته باشد.

۷)رسیدگی به تقاضای اتباع بیگانه .[۱]

نکته ای که راجع به بند ۵ باید متذکر گردید این نکته می باشد که « به منظور جلوگیری از تصرفات غیر قانونی اشخاص در اراضی دولتی و شهرداریها تنها تصرفاتی معتبر شناخته می شود که تا تاریخ ۱/۱/۱۳۷۰ احداث بنا شده باشد».[۲]

گفتار سوم ـ نحوه رسیدگی به تقاضاها و صدور رای

رسیدگی در هیات حل اختلاف موضوع قانون تعیین تکلیف نیازمند انجام اقداماتی از سوی دبیرخانه هیات می باشد .دبیرخانه مکلف است درخواستهای واصل شده را به ترتیب تاریخ وصول بررسی و پس از ممیزی آن و مطابقت مدارک اسکن شده با تصاویر مصدق آن و اخذ گواهی تثبیت موقعیت نقشه ملک در سوابق کاداستر و احراز موضوع مبادرت به ثبت تقاضا نموده و به طریق الکترونیکی شماره پیگیری را به متقاضی اعلام نماید .در صورتی که تصویر مصدق مدارک مالکیت ظرف مدت ۲۰ روز به دبیرخانه واصل نگردد ، دبیرخانه مراتب را به نحو الکترونیکی به متقاضی اخطار و چنانچه مدارک ظرف ۲۰ روز به دبیرخانه تسلیم نشود فایل مذکور بایگانی و به مدت سه ماه نگهداری و پس از آن در صورت عدم مراجعه متقاضی حذف خواهد شد .(ماده ۵ آیین نامه قانون تعیین تکلیف )

دببرخانه مکلف است کلیه مراحل ثبت تقاضا ها و ممیزی مدارک را در سیستم ثبت و پس از تکمیل و تعیین نوبت مراتب را به متقاضی اعلام نماید .(ماده ۶ آیین نامه قانون تعیین تکلیف)

پس از انجام مراحل فوق توسط دبیرخانه دبیر هیات مکلف است از اداره ثبت استعلام نماید و در صورتی که ملک جزء مستثنیات باشد مراتب را به طور کتبی به هیات گزارش کند تا هیات با توجه به آن تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید.(تبصره ۲ ماده ۲ قانون تعیین تکلیف)

هیات در صورت احراز تصرفات مالکانه  و بلامنازع متقاضی و سایر شرایط تعیین شده در قانون ، پس از کارشناسی و تهیه نقشه کلی ملک و انعکاس قطعه مورد تصرف در آن مبادرت به صدور رای می نماید. هیات در رسیدگی خود باید به مستثنیات قانون توجه داشته باشد و در صورتی که اراضی سابقه ملی یا موات بودن داشته باشد مکلف است نظر وزارتخانه های راه و شهر سازی یا جهاد کشاورزی را استعلام نماید .وزارتخانه های مذکور نیز مکلفند ظرف یک ماه پس از وصول نامه هیات به استعلام پاسخ دهند .در صورت عدم ارسال پاسخ یا پاسخ خلاف واقع متخلف به انفصال موقت از خدمت دولتی به مدت سه ماه تا یک سال و در صورت تکرار به انفصال دائم از خدمت دولتی محکوم می گردد. عدم ارسال پاسخ مانع رسیدگی هیات نخواهد شد و هیات بدون توجه به این امر به رسیدگی خود ادامه خواهد داد.

آرای هیات باید به موجب ماده ۳ قانون تعیین تکلیف در دو نوبت به فاصله ۱۵روز از طریق روزنامه کثیرالانتشار و محلی به وسیله اداره ثبت محل آگهی گردد. هم چنین این اداره مکلف است در روستاها علاوه بر انتشار آگهی رای هیات را با حضور نماینده شورای اسلامی روستا در محل الصاق نماید .در صورتی که اشخاص ذی نفع به آرای اعلام شده اعتراضی داشته باشند از تاریخ انتشار و الصاق آگهی در محل تا دو ماه اعتراض خود را به اداره ثبت محل وقوع ملک تسلیم و رسید اخذ نمایند. معترض باید ظرف یک ماه از تاریخ تسلیم اعتراض مبادرت به تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل نماید و گواهی آن را به اداره ثبت محل تحویل دهد .در این صورت اقدامات ثبت موکول به صدور حکم قطعی از دادگاه خواهد بود.در صورتی که اعتراض در مهلت قانونی واصل نگردد یا معترض ، گواهی تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل را ارائه نکند ، اداره ثبت محل باید مبادرت به صدور سند مالکیت نماید .صدور سند مالکیت مانع از مراجعه  متضرر به دادگاه نخواهد بود و معترض می تواند به ادعای اینکه سند مالکیت بر خلاف قانون صادر شده است در دادگاه عمومی دادخواهی کند اعتراض و دادخواهی مزبور باید با تقدیم دادخواست باشد.(ماده ۲و صدر ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی).[۳]

[۱] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص ۲۹۸و ۳۰۳

[۲] – میرزایی ، علیرضا ، حقوق ثبت کاربردی ، ش۱۴۷

[۳] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۳۳۶

بند سوم ـ تفکیک و افراز اراضی کشاورزی و باغات

افراز در اصطلاح حقوقی عبارت است از جداسازی سهم مشاع هر شریک یا شرکای ملک مشاع از حالت اشاعه یا تقسیم مال غیر منقول مشاع به نسبت سهم هر یک از شرکاء در صورت عدم توافق و تراضی یک یا چند نفر از آنها به تقسیم . بنابراین در افراز ، وجود حالت اشاعه شرط اساسی است .

بر این اساس دعوی افراز عبارت است از : « دعوای شریک ملک مشاع بر شریک یا شرکای دیگر به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم »[۱]

تفکیک نیز در اصطلاح ثبتی عبارت است از :« تقسیم و تبدیل مال غیر منقول به قطعات کوچکتر با مشخصات معین خواه ملک مشاع باشد یا غیرمشاع و متعلق به یک نفر » مانند تقسیم ملک ۱۰۰۰متر مربعی به قطعات ۲۰۰ متر مربعی توسط مالک واحد یا مالکین مشاع. [۲]

طبق تبصره ۱ماده ۶  قانون تعیین تکلیف صدور سند تفکیکی آن دسته از اراضی کشاورزی اعم از نسق و باغ که مساحت آن زیر حد نصاب های مذکور بوده لکن به دلیل محاط شدن به معابر عمومی موجود یا اراضی دولتی و ملی یا اراضی دارای سند تفکیکی؛ امکان صدور سند مشاعی برای آنها وجود ندارد بلامانع است. ماده فوق الذکر مشعر بدین معناست که هرگاه فردی ، متقاضی صدور سند مالکیت برای باغ در داخل محدوده شهری باشد طبق تبصره ۲ماده ۸ باید نظر هر دو وزارتخانه راه و شهر سازی و جهادکشاورزی را  استعلام کرده و ضوابط مربوط به آنها را رعایت نماید و هرگاه متقاضی صدور سند مالکیت در خارج از محدوده باشد باید ضوابط مقرر توسط وزارت کشاورزی را رعایت نماید . این امر در حالی است که طبق بند ۷ ماده ۱۴۷ اگر قطعات متصرفی کمتر از میزان مصوب مقرر باشد ،برای این اراضی امکان صدور سند با توسل به این قانون ممکن نخواهد بود .

ظوابط مربوط به تفکیک و تغییر کاربری باغات در داخل محدوده قانونی توسط وزارت مسکن و شهر سازی[۳] معین می شود به همین منظور بخشنامه شماره ۸۳۳۶۰-۱تاریخ ۱/۹/۱۳۷۳راجع به نحوه تفکیک و افراز و تقسیم باغات و اراضی کشاورزی و آیش، از ناحیه وزارت مسکن و شهر سازی صادر و ظوابط مربوطه طی این بخشنامه مشخص گردیده است که ذیلاً مفاد این بخشنامه آورده می شود .

به موجب ماده ۹ آیین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات مصوب ۱۹/۴/۱۳۸۶ ادارات ثبت اسناد و املاک  و دفاتر اسناد رسمی موظفند اراضی زراعی و باغهای خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرکها براساس نقشه ای که به تایید سازمان کشاورزی استان رسیده است تفکیک کنند.

نکته :طبق تبصره ۲ ماده ۶ قانون تعیین تکلیف ، تفکیک و افراز نسق های زراعی و باغات مشمول قانون مربوط به اصلاحات ارضی و اصلاحات بعدی آن و اراضی مشمول قانون واگذاری زمینهای دایر و بایر که بعد از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرارگرفته است فقط به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط مجاز است و صدور سند تفکیکی برای صاحب نسق اولیه یا سند بیع شرط یا خریداران از آنها به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط بلامانع می باشند. [۴]

بند چهارم ـ رسیدگی هیا ت به موقوفات 

یکی از موضوعاتی که رسیدگی به آن در صلاحیت هیات حل اختلاف قراردارد رسیدگی به تقاضای اعیانهایی است که در اراضی موقوفه احداث گردیده است که در این قسمت با اشاره به ماده ۹ قانون  تعیین تکیف به توضیح تقاضای واصله در این باب خواهیم پرداخت.

به موجب ماده ۹ قانون  تعیین تکلیف هرگاه هیات تشخیص دهد که اعیان مورد تقاضا کلاً یا جزئاً در اراضی موقوفه احداث شده است از متولی منصوص با اطلاع اداره اوقاف محل دعوت می نماید تا در جلسه رسیدگی شرکت یا نظر خود را ظرف دو ماه از تاریخ ارسال اعلام نماید ، تا هیات با رعایت مفاد وقف نامه و مصلحت موقوف علیهم و رعایت جمیع جهات نسبت به رسیدگی اقدام نماید .ولی هرگاه ملک موقوفه فاقد متولی باشد هیات با موافقت اداره اوقاف و رعایت موارد لازم ، نسبت به تعین اجرت زمین اقدام  و در رای صادره تکلیف اداره ثبت را  نسبت به مورد ، برای صدور سند مالکیت کل یا جزء اعیان با قید اجرت زمین معین خواهد نمود .[۵]

بنابراین هیات های حل اختلاف با در نظر گرفتن سه جنبه مبادرت به اتخاذ تصمیم می نماید:

۱-جلب موافقت اداره اوقاف محل

۲- رعایت مفاد وقف نامه

۳- مصلحت موقوف علیهم

در صورتی که نیاز به جلب نظرکارشناس باشد با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف کارشناس مرضی الطرفین انتخاب می شود که با درنظر گرفتن مصلحت موقوف علیهم و اینکه اعیان احداثی به قصد وقف نزدیک است مساحت عرصه و ارزش اعیان و اجرت زمین را معین می نماید .هرچند این امر در قانون جدید پیش بینی نگردیده ولی با توجه به اختیار هیات در ارجاع امر به کارشناس استنباط می گردد.[۶]

[۱] – جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص۶۷، ش۵۰۲

[۲] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۳۹۹

[۳] – وزارت مسکن وشهرسازی فعلی

[۴] – صباحی ، علی ، تحلیل مواد۱۴۷و۱۴۸قانون ثبت ، ص ۱۴

[۵] – همان ، ص۱۰

[۶] – میرزایی ، علیرضا ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۱۸۸

بند پنجم ـ رسیدگی هیات به املاک مشاع در تصرف مفروز

مالکینی که دارای سند مشاعی هستند و تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را دارند می توانند با بهره گرفتن از « بند ت ماده ۱ قانون تعیین تکلیف » در صورت عدم دسترسی به سایر مالکین مشاعی اقدام به اخذ سند مالکیت نمایند. هیات پس از ارجاع امر به کارشناس در صورتی که نظریه کارشناس حکایت از تصرفات بلا منازع متصرف داشته باشد و معتمدین محلی و شهود ، مراتب را گواهی کرده باشند هیات تصمیم لازم را حسب مورد در خصوص قبول یا ادامه عملیات ثبتی یا صدور سند مالکیت اتخاذ می نماید و تصمیم خود را به واحد ثبتی ابلاغ می نماید تا واحد بر اساس بند ۶ ماده ۱۱ قانون تعیین تکلیف اقدام نماید .واحد ثبتی مراتب را در دو نوبت به فاصله ۱۵روز منتشر می کند .چنانچه ظرف دو سال از تاریخ  انتشار آگهی اعتراضی به اداره ثبت واصل شود اداره ثبت باید به معترضین اعلام نماید که ، ظرف یک ماه از تاریخ اعتراض مبادرت به تقدیم دادخواست به مرجع صالح قضایی نماید و گواهی تقدیم دادخواست را اخذ و به اداره ثبت تسلیم نماید .در این صورت اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود ،ولی چنانچه اعتراضی واصل نشود اداره ثبت طبق مقررات ، سند مالکیت صادر می نماید. [۱]

صلایت هیات منحصراً در صورت عدم دسترسی به مالکین مشاعی است .در صورتی که متقاضی به سایر مالکین مشاعی دسترسی داشته باشد برای افراز ملک خود ، طبق ماده ۱ قانون افراز املاک مشاع باید به واحد ثبتی محلی که ملک مذکور در حوزه آن واقع شده است مراجعه نماید .واحد ثبتی نیز با رعایت کلیه قوانین و مقررات از جمله موارد منع افراز املاک مشاع[۲] اقدام به افراز ملک می نماید. [۳]

گفتار چهارم ـ اعتراض به رای هیات حل اختلاف

پس از انتشار آراء و تصمیمات هیات ،در صورتی که اشخاص ذی نفع به آراء اعلام شده اعتراضی داشته باشند باید از تاریخ انتشار آگهی و در روستاها از تاریخ  الصاق در محل تا دو ماه اعتراض خود را به اداره ثبت محل وقوع ملک تسلیم و رسید اخذ نمایند .معترض نیز ظرف یک ماه از تاریخ تسلیم اعتراض مبادرت به تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل نماید و گواهی تقدیم دادخواست را به اداره ثبت محل تحویل دهد در این صورت اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود.در صورتی که اعتراض در مهلت قانونی واصل نگردد یا معترض گواهی تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل را ارائه ننماید اداره ثبت محل باید مبادرت به صدور سند مالکیت نماید این امر مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نیست .(ماده ۳ قانون تعیین تکلیف)

گفتار پنجم ـ اجرای آرای هیات حل اختلاف

اجرای آرای هیات حل اختلاف با ادارات ثبت می باشد که پس از انتشار آگهی و وصول(پس از صدور حکم نهایی دادگاه) یا عدم وصول اعتراض اقدام به صدور سند مالکیت می نماید .(ماده ۳ قانون تعیین تکلیف)

آراءصادره از هیات های حل اختلاف لازم الاجرا بوده و واحدهای ثبتی ملزم به اجرای آن می باشند.

[۱] – صباحی ، علی ، تحلیل مواد۱۴۷و۱۴۸قانون ثبت ، ص ۱۰

[۲] – ماده ۵۹۵ قانون مدنی :« هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد ،تقسیم ممنوع است اگرچه شرکا تراضی نمایند ».

[۳] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص۲۰۲

گفتار اول ـ بیع اموال غیر منقول در قانون مدنی

با توجه به مواد قانون مدنی از جمله مواد ۱۹۰ [۱] ، ۱۹۱ [۲]، ۳۳۹[۳]، قانون مذکور چنین نتیجه می گردد که تفاوتی بین بیع اموال منقول و غیر منقول در قانون مدنی وجود ندارد .در قانون مدنی بیع اموال غیر منقول نیز مانند بیع اموال منقول عقدی است رضایی که جهت تحقق آن لازم به انجام تشریفات خاصی نیست و تنها شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که از اهم آن تنها رضای طرفین است کافی می باشد .ماده ۳۳۹ قانون مدنی نیز مقرر می نماید که پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می گردد. همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد در ماده مذکور شرط صحت عقد بیع اعم از اموال منقول و غیر منقول توافق طرفین در خصوص مبیع و ثمن و سپس ایجاب و قبول است بنابر این از دیدگاه قانون مدنی عقد بیع عقدی است کاملاً رضایی و تفاوتی ندارد که بیع اموال منقول باشد یا ملک غیر منقول . این دیدگاه در تمامی قانون مدنی دنبال شده و  بطور کلی در هیچ جای قانون مذکور نمی توان اثری از تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول بدست آورد . هیچ یک از حقوقدانانی نیز که قائل به تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول می باشند جهت اثبات تشریفاتی بودن بیع این گونه اموال به قانون مدنی استناد نکرده اند.

یکی از صاحب نظران در این خصوص چنین توضیح داده است :

«در قانون مدنی ایران عقد تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن در مقامات صالحه است ، نه آنکه بدون ثبت ، معامله صحیح شناخته نشود. ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک ۱۳۱۰مقرر می دارد : اسنادی که باید  به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات دولتی و محاکم پذیرفته  نخواهد شد؛ مگر اینکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبوره به ثبت نرسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر می نماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است زیرا از حیث اثر با باطل یکسان می باشد »[۴]

اینک هر یک از عقود رضایی و تشریفاتی را بطور جداگانه تشریح می کنیم .

الف ـ عقود رضایی و خصوصیات آنها

عقود رضایی عقودی می باشند که برای آنها توافق طرفین و اظهار ایجاب و قبول از سوی ایشان کافی بوده و محتاج به امر دیگری نیست .

از ماده ۱۹۰قانون مدنی چنین بر می آید که بر حسب اصل ، توافق دو اراده هم رکن لازم و کافی برای انعقاد قرارداد است و به تشریفات بخصوصی نیاز نیست .استقراء در قوانین نیز این استنباط را تائید می کند زیرا جز در موارد نادر قرارداد به تراضی منعقد می گردد پس می توان قائل به این بود که در حقوق  ما اصل بر این است که عقد با تراضی واقع می گردد و تشریفاتی لازم ندارد. [۵]

قاعده فوق را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست اصل رضایی بودن معامله می نامند و در هرجا که نسبت به لزوم شرطی ، تشریفاتی خاص یا مورد معامله تردید شود ، از آن استفاده شده و تراضی را کافی می دانند.

یکی از صاحب نظران در تعریف عقد رضایی(قصدی)چنین آورده است :

«عقد قصدی که به اشتباه در حقوق ایران ،عقد رضایی نامیده شده است ، عقدی است که در صورت اجتماع شرایط اساسی و اختصاصی معاملات ، صرفاً با قصد مشترک طرفین به شرط ابراز و بدون نیاز به امر دیگری تشکیل می شود.»[۶]

ایشان در ادامه می آورند:

«قصد انشاء سازنده عمل حقوقی است و همکاری دو طرف با وجود  شرایط  اساسی معاملات ، عقد را در عالم اعتبار تحقق می بخشد .

ماده ۱۹۱قانون مدنی نیز مقرر می دارد: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند.»خلاقیت قصد انشاء را  نسبت به عقد ، به شرط همراه بودن با ابراز قصد، از این عبارت به روشنی بدست می آید که اساساً برای تشکیل عقد وجود قصد انشاء و شرایط اساسی مندرج در ماده ۱۹۰قانون مدنی کافی است و تشریفات دیگری لازم نیست .

از نظر دیدگاه  قضایی نیز نقل و انتقال در عقود و معاملات بدون تشریفات و رضایی می باشد؛ یعنی در قانون مدنی اصل بر رضایی بودن عقود و معاملات است .بررسی قانون مدنی نشان می دهد در عقود رضایی صرف تراضی می تواند موجبات تشکیل عقد باشد اموری نظیر تسلیم مورد معامله و یا تشریفات انتقال رسمی آن در دفاتر اسناد رسمی در شمار  آثار عقود مذکور است .از سویی دیگر در ماده ۱۰قانون مدنی تصریح شده است عقود و قراردادهای فیمابین اشخاص در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است. لذا با توجه به رضایی بودن عقود نمی توان ماده ۴۸ قانون ثبت را ناسخ  ماده ۱۰ قانون مدنی دانست صرف نظر از اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی موخر التصویب است. از سویی دیگر با پیروی از اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی تصریح شده است ، اصل بر صحت نقل و انتقالات حقوقی است.در همین راستا بررسی ماده ۴۸ قانون ثبت نشان می دهد که قانونگذار در مقام بیان ، « سند»را که طبق مواد فوق به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم نمی پذیرد. بنابراین، هیچ اشاره ای به «مستند» نشده است ؛ به عبارت دیگر قانونگذار نخواسته است به صراحت بطلان مفاد اسناد ثبت نشده را اعلام دارد؛ زیرا در مقام بیان حکم اسنادی بوده که به ثبت نرسیده اند.بنابراین سکوت در مقام بیان  نشان می دهد که باید انگیزه دیگری برای وضع ماده ۴۸ قانون ثبت وجود داشته باشد و گرنه با اشرافی که قانونگذار دارد به صراحت اعلام می کند نقل و انتقال حقوقی اسنادی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده واجد هیچ گونه آثار حقوقی نیست. بنابه مراتب ؛ هدف قانونگذار عدم پذیرش اسناد عادی است ، که در مقام دفاع و یا به طریق دیگری در محاکم ارائه شده ، و صاحب سند بخواهد با ارائه سند عادی رابطه حقوقی مفاد سند را بدون رسیدگی قضایی به اثبات برساند ؛ در مقایسه می توان چنین نظر داد که اسناد رسمی به دلیل نحوه تنطیم آنها در مرجع رسمی و تایید توسط مقام رسمی واجد این خصوصیت هستند که با صرف ارائه توانایی اثبات رابطه حقوقی مستند خود را دارا می باشد.در نتیجه نسبت به سند عادی می توان علاوه بر ادعای جعل ادعای انکار و تردید نمود؛ در حالی که ادعای انکار و تردید نسبت به اسناد رسمی مسموع نبوده و صرفا ًباید ادعای جعل نمود. بنابراین به نظر می رسد در صورتی که موضوع دعوی  اثبات واقعه حقوقی مندرج در سند باشد ، محاکم نمی توانند به بهانه ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرش اسناد مذکور امتناع و به تبع آن از پذیرش دعوی خودداری کند.[۷]

[۱]- ماده ۱۹۰ قانون مدنی : برای صحت هر معامله شرایط ذیل، اساسی است:

۱- قصد طرفین و رضای آنها

۲- اهلیت طرفین

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد

۴-  مشروعیت جهت

[۲] – ماده ۱۹۱ قانون مدنی : عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند.

[۳] – ماده ۳۳۹ قانون مدنی : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن ،عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود؛ ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع شود.

[۴] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج اول، ص۱۱۷ و ۱۷۴

[۵] – کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، شماره ۴۱

[۶] – شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات ، شماره ۵۲

[۷] – باختر ، سید احمد ، قانون ثبت اسناد و املاک در رویه قضایی ، ص ۱۴۰