وبلاگ

ضمان و اقسام آن

ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و بر عهده گرفتن است[۱] و در معنی وسیع کلمه شامل تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد می­ شود. در فقه و قانون مدنی ضمان، التزام و تعهد در معانی مترادف، فراوان استعمال شده­ است. نویسندگان قانون مدنی و علمای حقوق نیز این کلمات را به جای یکدیگر استعمال کرده ­اند؛ کلماتی مانند ضمان قهری، ضمان درک، ضامن، ضمان عقدی، ضمان معاوضی، الزامات قراردادی و خارج از قرارداد و امثال این­ها، در تألیفات حقوقی نویسندگان ما فراوان دیده می­ شود.

در این اصطلاحات، «ضمان» به معنی التزام یا تعهد به کار رفته ­است. در نتیجه ضمان قهری به معنی تعهد قهری است و ضمان درک به معنی تعهد تدارک است و ضامن به معنی متعهد است. تعهد ضامن در حقوق مدنی دو قسم است:

1. تعهد به جبران خسارت یا رد عین (موضوع مواد ۳۱۶، ۴۹۳، ۵۵۶، ۵۸۲ ق.م).

۲٫تعهد صرف، نه تعهد به جبران خسارت (موضوع ماده ۶۸۴ ق.م).

بر همین اساس، ضمان نیز در دو معنی به کار می­رود که در هر دو معنی تعهد نهفته­ است، یکی تعهد جبران خسارت و یا رد عین، مثل ضمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.م و دیگری صرفاً تعهد است نه تعهد جبران خسارت، مثل ضمان مذکور در ماده ۶۹۱ ق.م[۲]. ضمان در فقه به معنی مسئولیت در امور کیفری و مدنی به کار می­رود. مسئولیت در امور مدنی شامل مسئولیت­های قهری و قراردادی است، ولی این اصطلاح در قانون مدنی، فقط در معنی مسئولیت مدنی به کار رفته است[۳]. فقها ضمان قراردادی را به دو معنی عام و خاص بکار می­برند. ضمان به معنی عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس[۴] و ضمان به معنی خاص عبارت است از تعهد به پرداخت دینی که در ذمه مضمون عنه است از ناحیه شخص بری­الذمه[۵].

قسم نخست ضمان به معنی عام (تعهد به پرداخت مال)، شامل ضمان به معنی خاص و حواله (تعهد به پرداخت دینی که در ذمه محیل است از ناحیه شخص مشمول الذمه یعنی محال علیه) و قسم دومش شامل کفالت (تعهد به احضار نفس) می­ شود.

اما هرگاه این کلمه به طور مطلق استعمال شود، مراد عقد ضمان به معنی خاص است و استعمال آن در معانی حواله و کفالت با قرینه صورت می­گیرد. ضمان در این معنی (عقد ضمان)، مصدر است و به معنی دربرداشتن است؛ زیرا در عقد ضمان، آن­چه در ذمه مدیون است، در ذمه دیگری قرار می­گیرد و ذمه ضامن آن­چه را که در ذمه مضمون­عنه بوده در بر خواهد ­گرفت؛ به عبارت دیگر از نظر فقهای شیعه که قائل به نقل ذمه هستند، لغت ضمان از لغت (ضمن) گرفته شده که به معنی گنجایش چیزی اعم از مادی یا معنوی در ظرفی اعم از مادی یا معنوی است؛ همان­گونه که آب موجود در کوزه را می­گویند آب در ضمن کوزه است، در اصطلاح حقوقی به موجب عقد ضمان، تعهد مضمون عنه در ذمه ضامن جای می­گیرد[۶].

ماده ۶۸۴ قانون مدنی که اشاره می­دارد: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که در ذمه دیگری است به عهده بگیرد»، ناظر به همین معنی است.

بند دوم – مبنای مسئولیت در اسلام

در حقوق اسلام که قانون مدنی ما مبتنی بر آن است، این قاعده کلی و عقلی پذیرفته شده که هیچ ضرر ناروایی نباید به کسی وارد­ شود و در صورت ورود، باید جبران گردد و هرگونه اقدامی که موجب اضرار به دیگری باشد، پذیرفته ­نیست (لا ضرر و لا ضرار فی­الاسلام)؛ بنابراین مبنای مسئولیت در اسلام جبران ضرر نارواست و ملاک تشخیص ناروا بودن و غیر عادلانه بودن زیان وارده، نظر عرف است. همین­که از نظر عرف بتوان ورود زیان و ضرر ناروایی را به شخصی نسبت داد، او باید خسارت زیان دیده را جبران کند[۷]. هرچند لزوم غیر عادلانه و ناروا بودن ضرر ایجاب می­ کند که در غالب موارد فاعل زیان مقصر باشد، ولی در متن­های فقهی مشاهده شده­ است در مواردی که فاعل زیان مقصر هم نیست، مسئول زیان وارده­ است؛ چنان­که شهید ثانی در شرح لمعه آورده­ است:

«یضمن معلم الساحه للمتعلم الصغیر غیر البالغ لوجنی علیه بها فی ماله لا نه شبیه عمد، سواء فرط ام لا علی ما یقتضیه اطلاق العباره و یؤیده ماروی من ضمان الصانع و ان اجتهد …[۸]».

مضمون عبارت این است که اگر کسی فرزند خود را برای تعلیم شنا به دیگری بسپرد و فرزند صغیرش غرق شود، معلم شنا مسئول است؛ زیرا فرزند صغیر به او سپرده شده است تا از او نگاهداری­کند و غرق فرزند شبیه عمد است؛ خواه تعدی و تفریط کرده­، خواه نکرده­باشد، ضامن است؛ همچنین روایاتی که در مورد ضمان صنعتگر آمده ­است، این معنی را تأیید می­ کند.

۱ – مقدس اردبیلی در شرح ارشاد از ضمان اینگونه تعریف کرده است «هو التعهد علی وجه خاص، نفساً کان او مالاً ممن فی ذمته شی ام لا» همچنین شهید ثانی در شرح لمعه آورده ­است: المراد بالضمان بالمعنی الاخص، قسیم الحواله و الکفاله، لا اعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) الی التزام به (من البری). شرح لمعه، ج۴ ، ص ۱۱۳؛ حاج میرزا حبیب الله رشتی نیز در کتاب غصب، ص۱۱ ضمان را «عباره عن تعلق عهده الشی، عیناً کان او دیناً» یعنی تعهد نسبت به مالی، خواه آن مال عین موجود در خارج باشد یا در ذمه تعریف کرده ­است.

۲ – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۳ – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان ، ص ۱۴۶، شماره ۱۵۲٫

۴ – سید محمد کاظم طباطبایی، عروه الوثقی، یک جلدی، کتاب ضمان، ص ۶۰۴٫

۱ – شهید ثانی، همان؛ دکتر ابوالقاسم گرجی، مقالات حقوقی، ج ۱، ص ۳۳٫

۲ – سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۲۵۲؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، عقد ضمان، شماره ۱۵۳؛ دایره المعارف حقوق مدنی- تجارت، ج ۱، ص ۸۶۶؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود اذنی، ص ۲۲۳؛ محقق حلی، شرایع الاسلام، کتاب ضمان، ص ۳۵۵؛ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، همان.

۱ – ناصر کاتوزیان، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، ص ۹۷٫

۲ – شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۱۰، ص ۱۴۹٫

اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی

مسئولیت مدنی در فقه و قانون مدنی، به اعتبار منبع آن، به مسئولیت قراردادی و قهری تقسیم می­ شود که فقها و نویسندگان قانون مدنی از آن به ضمان ناشی از عقود و ضمان قهری تعبیر می­ کنند. ضمان قهری به مسئولیت­هایی اطلاق می­ شود که بدون رضایت متعهد و به حکم قانون بر او تحمیل می­ شود؛ مانند ضمان ناشی از غصب، اتلاف و تسبیب ویژگی اصلی این نوع ضمان عدم دخالت قصد ضامن است نسبت به امری که متلزم به انجام آن است و قانون در ضامن شناختن او به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد نه قصد ایجاد دین[۱]. از این نوع مسئولیت به شبه جرم نیز تعبیر می­ شود. ضمان عهدی، همان ضمان ناشی از عقود و قراردادها است.این ضمان یا در نتیجه تحقق نیافتن خواست طرفین عقد و براساس قصد معاوضی آنان ایجاد      می شود؛ مانند ضمان تلف مبیع قبل از قبض (موضوع ماده ۳۸۷ ق.م) و ضمان ناشی از مستحق للغیر درآمدن مبیع که به ضمان درک مشهور است (موضوع ماده ۳۹۰ ق.م).

در اینجا ضمان همان تعهد و مسئولیتی است که یکی از طرفین عقد به دلیل تلف یا مستحق للغیر درآمدن معوض، در باز­گرداندن عوض مورد معامله دارد؛ برای مثال در تلف مبیع قبل از قبض فروشنده مبیع ملزم است در صورت تلف، ثمن را به مشتری باز­گرداند و یا اینکه ضمان عهدی در نتیجه تخلف از اجرای تعهدات قراردادی، برای شخص متعهد، ایجاد می­ شود و به موجب آن باید خسارت ناشی از پیمان­شکنی را پرداخت نماید (ماده ۲۲۱ ق.م). مثل اینکه متصدی حمل و نقلی به موجب قراردادی که با شرکت پرورش دام و طیور منعقد می­نماید، متعهد می­ شود در تاریخ معینی مقداری علوفه و دانه را به مقصد شرکت حمل نماید، ولی از انجام به موقع تعهد سر باز می­زند و در نتیجه این تخلف، تعداد قابل توجهی دام و طیور شرکت طرف قرارداد او تلف می­ شود. در اینجا متصدی حمل و نقل در مقابل زیان وارده به شرکت، ضامن عهدی محسوب می­ شود.

با توجه به مطالبی که در بالا برشمردیم، معلوم می­ شود که در ضمان قراردادی باید لزوماً قراردادی بین طرفین وجود داشته­باشد، تا تخلف از مفاد آن قرارداد و به عبارت دیگر تخلف از تعهد ناشی از قرارداد ایجاد ضمان نماید. هدف قانون­گذار از ایجاد این نوع از ضمان، تضمین نیروی الزام­آور قراردادها است؛ به همین دلیل قرارداد را می­توان منبع تعهد پنداشت و مسئولیت قراردادی مسئولیت کسی است که به موجب عقدی، تعهدی را پذیرفته است و به دلیل عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد و یا در حین انجام تعهد و یا به سبب انجام تعهد،

 خسارتی به متعهد­له وارد نماید[۲]، ولی ضمان قهری، تضمینی برای تکالیف و نظم عمومی است که همه افراد جامعه در برابر هم دارند و توافق اراده اشخاص در پیدایش آن دخالتی ندارد و منبع پیدایش آن قانون است[۳].

قانون مدنی هم خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی را از ضمان قهری جدا ساخته و در فصل دوم، مبحث آثار قراردادها، مواد ۲۲۶ تا ۲۳۰ را به این موضوع اختصاص داده است.

بند چهارم – شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی

مسئولیت قراردادی موقعی به­وجود می ­آید که تخلف از تعهد ناشی از قرارداد، صورت گیرد و به موجب این تخلف ضرری متوجه متعهدله گردد؛ بنابراین برای تحقق مسئولیت قراردادی وجود شرایط زیر ضروری است:

1. وجود ضرر؛

1. وجود قراردادی نافذ بین زیان­دیده و عامل ورود زیان؛

1. رابطه سببیت بین زیان وارده و تخلف از تعهد؛

1. تصریح به جبران خسارت در عقد یا اینکه تعهد عرفاً به منزله تصریح یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.

۱-وجود ضرر:

مسئولیت قراردادی در صورتی به­وجود می ­آید که در اثر تخلف از تعهد که عبارت است از عدم اجرای تعهد، سوء اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد[۴] ضرری متوجه متعهد­له گردد. ضرر وارده باید دارای شرایطی باشد تا مسئولیت قراردادی تحقق پیدا کند؛ از جمله ضرر باید مسلم و قطعی باشد نه احتمالی. مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است؛ بنابراین صرف احتمال ورود ضرر، برای محکومیت متعهد برای جبران خسارت کافی نیست. ضرر باید مستقیم باشد. ضرر باید جبران نشده ­باشد؛ بنابراین اگر به وسیله­ای از زیان­دیده جبران خسارت گردد، حق مطالبه خسارت از فاعل زیان ساقط می­ شود[۵].

۱ – ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج ۳، عقود اذنی، وثیقه­های دین، ص۲۲۲، ج ۱، ص ۱۸۷؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ۴،شماره ۷۳۴٫

۱- محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۶۴۵٫

۲ – ناصر کاتوزیان، ضمان قهری- مسئولیت مدنی، ص ۶۱ تا ۶۲٫

۳ – محمد جعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف حقوق مدنی – تجارت، ج ۱، ص ۷۶۲

۱ – ناصر کاتوزیان، همان، ص ۱۸ تا ۲۰٫

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

‌ای که گفته شد، چنین نتیجه گرفته می‌شود که شرط ضمان امین در عقود امانی مانند ودیعه، بر خلاف عاریه خلاف مقتضای عقد است و نفوذ حقوقی ندارد.

الف) تعریف مقتضاء:

مقتضاء عبارت است از اثری که از عقد ناشی می‌شود که در اصطلاح حقوق‌دانان به دو دسته تقسیم می‌شود؛ مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. مقتضاء ذات عقد عبارت است از آن اثری که از ماهیت عقد و حقیقت عقد به وجود می‌آید و با ماهیت و حقیقت عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌پذیر نیست. هر عقدی مقتضاء مخصوص به خود را دارد؛ برای مثال مقتضاء عقد بیع ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع است؛ مقتضاء عقد اجاره ملکیت منافع برای مستأجر و ملکیت مال‌الاجاره (اجره‌المسمی) برای مالک است و مقتضای عقد هبه ملکیت موهوب برای متهب است. به طور کلی در معاملات معوض دو مقتضاء و در معاملات غیر معوض یک مقتضاء برای عقد

 وجود دارد؛ حال اگر شرط مندرج در ضمن عقد با این اثر و مقتضاء منافات داشته‌باشد، بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل می‌شود؛ زیرا از طرفی عقد اقتضاء آن اثر را دارد و از طرف دیگر شرط اقتضاء نفی آن اثر را و نتیجه چنین عقد مشروطی اثبات مقتضاء و نفی آن در آنِ ‌واحد است که عدم حصول عقد را موجب خواهد‌ شد؛ زیرا آثار شرط و عقد به دلیل تضاد بین هریک خنثی می­ شود و شرط و عقد هر دو باطل می‌گردد؛ مانند اینکه شخصی خانه‌ای را به دیگری اجاره می‌دهد، ضمن آن شرط می‌کند که مستأجر، مالک منافع نباشد. چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است و علاوه بر اینکه خود باطل است؛ بطلان عقد را نیز موجب می‌شود؛ زیرا مقتضاء ذات عقد اجاره انتقال مالکیت منافع به مستأجر است که این اثر با خود عقد ملازمه دارد و عقد بالذات آن را ایجاد می‌کند؛ بنابراین تحقق شرط، مانع تحقق مقتضاء ذات عقد است و عدم تحقق چنین مقتضایی که با خود عقد ملازمه دارد و از آن جدایی‌ناپذیر است، عدم پیدایش عقد اجاره را موجب می­ شود[۳].

۱ – شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۷، ص ۲۱۷٫

۲ -سید ابوالقاسم موسوی خویی، مصباح الفقاهه، ج۷، ص۳۰۰٫

۱ – سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۷۹؛ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ص ۱۷۵؛ دکتر مهدی شهیدی، جزوه حقوق مدنی (۳) دانشگاه شهید بهشتی، ص ۶۵٫