فرض مالکیت تبعی در منابع آب
باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می کند تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آبها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.[۱]
یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.[۲]
لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی میباشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.
به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».
لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می کند، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.
حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها
اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.[۳]
و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.[۴]
حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا میباشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».
لازم به ذکر است که تصرف در فضا و قرار زمین محدود به میزان متعارف میباشد و نظامات عمومی این مالکیت تبعی را محدود می‌کند.[۵]
همچنین با الهام از ماده ۳۹ ق.م. به این نتیجه می‌رسیم که هر بنا و درختی که در روی زمین قرار دارد و هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود، در قانون مدنی همان طوری که ذکر گردید مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز میباشد. در مسائل حقوق آب نیز مالکیت تبعی به این صورت مصداق پیدا می‌کند که فرضاً برای عبور یک «سنگ آب» از ملک غیر، حفر یک دهم گز عرضاً و عمقاً ضروری است. صاحب آب همین اندازه حق تصرف خواهد داشت، مگر اینکه در ضمن عقدی که موجد این حق شده است بر خلاف آن قرار داده شده باشد که در آن صورت لازم الاتباع است.[۶]
قانون قنوات مصوب ششم شهریور ۱۳۰۹ که مقررات قانون مدنی را در باب حریم تکمیل نموده حق حریم را حتی نسبت به ملک غیر شناخته است بر اساس این قانون «… هر گاه کسی بخواهد چاه یا استخر یا مجرای قنات احداث نماید یا برای اصلاح یا تکمیل قنات چاه یا مجرای ایجاد کند صاحبان املاک مزبور حق ندارند جلوگیری نمایند ولی باید قیمت عادله زمین و اعیان آن که چاه و استخر و مجرای جدید در آنجا حفر می‌شود قبلاً تأدیه گردد …». یعنی این قانون به اشخاص اجازه می‌دهد که در ملک دیگری با پرداخت قیمت عادله قنات احداث کنند و برای آنها حق حریم نسبت به اراضی مجاور نیز می‌شناسد. البته قانون صراحتاً از حق حریم کسی که در ملک خود احداث قنات نماید نسبت به ملک دیگری سخن نمی‌گوید، لیکن این حق را از مفهوم موافق حکم مذکور استنباط می‌شود. به این مفهوم که اگر شخصی حق داشته باشد در ملک غیر حتی بدون اجازه مالک قنات احداث کند و پس از احداث قنات، حق حریم نسبت به اراضی مجاور داشته باشد به طریق اولی باید وقتی قناتی در ملک خود احداث نماید، تبعاً حق حریم نسبت به ملک دیگری پیدا می‌کند مشروط بر اینکه حق حریم غیر را رعایت کرده باشد. یعنی احداث قنات در حریم دیگری نباشد.[۷]
بنابراین طبق قانون در اراضی مذکور در ماده ۳ حریم اختصاص به زمین بایر ندارد و در املاک اشخاص نیز به وجود می‌آید، همچنین در مواد متعددی از ق.م. در خصوص ارتفاق و حق تبعی برای صاحبان و استفاده کنندگان از منابع آب پیش‌بینی شده است به موجب ماده ۱۰۵ ق.م. کسی که در ملک دیگر حق‌الارتفاق دارد، مخارج تمتع از آن حق هم به عهده‌ی اوست. مگر اینکه بین او و صاحب ملک قراردادی بر خلاف آن منعقد شده باشد. شخصی که حق شرب از آب‌انبار واقع در ملک دیگری دارد، باید مخارج لازمه تمتع از حق خود، از قبیل ظرف برای برداشت آب یا اجیر کردن عمله و غیره، متحمل شود و در مقابل هم صاحب ملک مورد ارتفاق باید مخارج و هزینه‌هایی را که مربوط به حق مالکیت اوست متحمل گردد. یعنی به طور کلی هر یک از مالکین (مالک ملکی که مورد ارتفاق است و مالک ملکی که منتفع از ارتفاق است) باید هزینه و مخارج استفاده از حق خود را نیز متحمل شوند.[۸]
[۱]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص۹۳٫
[۲]. همان، ص۹۵٫
[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۱۴٫
[۴]. همان، ص ۲۱۹٫
[۵]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۱، ص۵۱٫
[۶]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۸۰٫
[۷]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۲۷۲ و ۲۷۳٫
[۸]. عدل، مصطفی، پیشین، ص ۷۹٫
مالکیت منابع آب در سایر قوانین
چون آب یک ثروت ملی محسوب می‌شود و باید به نفع جامعه و بر طبق اصول علمی از آن بهره‌برداری گردد و به علت اینکه آب در کشور ما کمیاب است و برای اینکه از سوءاستفاده افراد و بیهوده تلف شدن آن جلوگیری شود فکر ملی شدن آبهای کشور برای استفاده و نفع عموم پدید آمد.[۱] در اثر اجرای این طرز تفکر، قانون آب و نحوه ملی شدن در سال ۱۳۴۷ به تصویب رسید که با تصویب این قانون آب هم از شمار مباحات خارج شد و جزء اموال و مشترکات عمومی محسوب گردید و ترتیب و تقسیم و بهره‌برداری آن به عهده وزارت آب و برق سابق قرار گرفت. ماده یک قانون مذکور در این خصوص مقرر می‌داشت: «کلیه آب های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه آبها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آب های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره و تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود».
در تکمیل و اصلاح قانون فوق‌الاشعار قانون دیگری در همین زمینه با عنوان قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسید، به موجب ماده یک این قانون که مقرر می‌دارد: «بر اساس اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آبهای دریاها و آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن ها بهره‌برداری می‌شود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود».
از تاریخ تصویب این قانون در هر ناحیه و منطقه وزارت نیرو مکلف است پروانه مصرف معقول با قید حجم آب قابل تحویل برای امور کشاورزی یا صنعتی یا مصارف شهری برای مصرف‌کنندگان صادر نماید.
با تصویب این ماده مالکیت خصوصی و شخصی آب از اشخاص محدود و حتی سلب گردیده است، ولی به نظر می‌رسد چشمه‌های اختصاصی و قنوات و چاه‌ها به علت اینکه مالک شخصی و خصوصی هم می‌توانند داشته باشند این ماده شامل این منابع آب اختصاصی اشاره شده نمی‌باشد، چون بعضی از چشمه‌ها و قنوات و حتی چاه‌ها که به تبع زمین مال اشخاص میباشند، کماکان در مالکیت اشخاص باقی هستند، نهایت اینکه حق بهره‌برداری و استفاده و میزان آن باید با اجازه دولت و وزارت نیرو انجام گردد. میتوان گفت که مالکیت دولت بر آب در قانون آب و نحوه ملی شدن جایگاه خودش را پیدا کرد به عبارت دیگر در ق.آ و نحوه ملی شدن بحث مالکیت و حاکمیت دولت بر آب تثبیت شد. با کمی دقت و مطالعه در می‌یابیم که هم در قانون آب و نحوه ملی شدن و هم در قانون توزیع عادلانه آب احکام مختلف و متفاوتی وجود دارد که اشخاص نمی‌توانند آب را هدر بدهند و تلف کنند و اشخاص باید مصرفشان را مصرف بهینه و مصرف مفید و معقول بکنند، پس این طور میتوان گفت این‌ها تبعاتی هستند از نوع مقررات حاکم بر مالکیت آب میباشد. اما اینکه مالکیت عمومی و مالکیت خصوصی در قانون آب و نحوه ملی شدن و قانون توزیع عادلانه آب چه میباشد به شرح آن می‌پردازیم:
الف: مالکیت عمومی (ملی)
با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در مورخه ۲۷/۴/۱۳۴۷ که یکی از شاخصه‌های دقیق و مهم این قانون ایجاد تحولی میباشد که با ملی شدن آب به عنوان یک ثروت ملی و اعلام تعلق آن به عموم جامعه مبانی بهره‌مندی از آن را در یک چارچوب جدید طرح‌ریزی و نحوه استفاده و انتفاع از آن دچار تغییر و تحول گردید، این موضوع علاوه‌بر آنکه مالکیت منابع آب را از حالت خصوصی خارج نمود، به علت ملی بودن آب دولت را به عنوان نماینده اجتماع متکفل امر ساماندهی نماینده بهره‌برداری از آب های مختلف کشور ساخت و در این راستا ماده یک قانون مزبور اشعار می‌دارد که: «کلیه آبهای جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است».
هر چند که اصطلاح ثروت ملی در این ماده مشخصاً تعریف نشده و متعلق به عموم قرینه لفظ در مالکیت عموم اجتماع آمده است، ولی طبق تعریف ادبی این لفظ مشترکاً لغو امتیازات خصوصی و وجود مالکیت همگانی مردم را گویا می‌سازد و در فراز دوم ماده یک وظیفه حفظ این منابع خدادادی را به دولت محول نموده، مقرر می‌دارد: «مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود» وزارت آب و برق در این ماده به عنوان نماینده اجتماع عهده‌دار حفاظت فیزیکی، قانونی، علمی و فنی از این منابع میباشد و وظیفه دارد تا با برنامه‌ریزی نسبت به توسعه منابع و احداث و اداره تأسیسات مرتبط اقدام نماید. در ماده ۲ قانون مذکور به تعیین بخش دیگری از حوزه منابع آبی اشاره دارد و اعلام می‌کند که: «بستر انهار طبیعی و رودخانه‌ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند متعلق به دولت است و ایجاد هر نوع اعیانی در بستر انهار و رودخانه‌ها و در سواحل دریاها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی یا مخزنی با توجه به حریم قانونی ممنوع است مگر با اجازه وزارت آب و برق». ماده دو بر خلاف ماده یک که خود منابع آب را متعلق به عموم دانسته، بستر انهار و رودخانه‌ها را ملک دولت تلقی نموده است. قانون توزیع عادلانه آب با تأسی از اصول کلی حاکم بر بخش اقتصادی قانون اساسی و با عنایت به اصل ۴۵ قانون مذکور در مورخه ۲۶/۱۲/۱۳۶۱ توسط قانونگذار تصویب گردید. هر چند که با وجود مقررات قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷، وجود قوانین و مقررات جدیدی برای امر آب و آبرسانی ضروری به نظر نمی‌رسید. لیکن با تغییر ساختار حکومتی و شرایط خاص پس از انقلاب اسلامی مبنی بر اصلاح و تغییر قوانین و مقررات قبلی، قوانین و مقررات مربوط به آب نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشند. شرایط به گونه‌ای شد که قانونگذار جمهوری اسلامی ضرورت تدوین مقررات جدیدی برای امر آبرسانی را شایسته دانسته و با هدف تدوین مقررات تأمین عادلانه آب برای همه، قانون مذکور را به تصویب رسانید که در خصوص مالکیت منابع
آب ماده یک قانون مذکور اشعار می‌دارد: «اساس اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آبهای دریاها و آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها، زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره‌برداری می‌شود، مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود». در تفسیر و تشریح این ماده به نکات ذیل میتوان اشاره و آن را مورد توجه قرار داد.
اولاً: در این ماده به انواع منابع آب اشاره شده است. ثانیاً این ماده با جمع مقررات قانون اساسی دال بر انفال دانستن منابع آب اشاره ظریفی به مقررات قانون مدنی دارد که این قبیل منابع را مشترکات دانسته که تعبیر به مشترکات عمومی در قانون مدنی آشنا به ذهن به نظر می‌رسد و ثالثاً بهره‌برداری از آنها را طبق مصالح عامه ذکر کرده است که نکاتی در این خصوص قابل ذکر میباشد:
اول: تطبیق ماده یک قانون توزیع عادلانه آب با ماده یک قانون آب و نحوه ملی شدن آن.
- در خصوص مالکیت منابع آب در قانون آب از این منابع تحت عنوان ثروت ملی یاد شده ولی در قانون توزیع عادلانه آب منابع آب جزء مشترکات آمده‌اند که مشترکات عمومی مجزا از ثروت ملی محسوب می‌شود چون ثروت ملی در کلام ادبی به انفال نزدیکتر است، تا مشترکات عمومی که در قانون مدنی به اموال عمومی اطلاق میگردد.
- در قانون آب و نحوه ملی شدن قید گردیده که منابع آب متعلق به عموم است لیکن در قانون توزیع عادلانه آب صرفاً به مشترکات بودن آنها اکتفا نموده و اختیار آنها را با حکومت اسلامی دانسته و به اصل مالکیت آنها اشاره ای ننموده است و این طور به نظر می رسد که با وجود تصریح به اصل ۴۵ خود را از تعرض به مسئله مالکیت عمومی مستغنی دیده است.
۳- در قانون آب مرجع اداره تأسیسات وزارت آب و برق دانسته شده در حالی که درقانون توزیع عادلانه آب به دولت اشاره کرده که دولت هم به مجموعه سازمان های اداری مجری سیاستهای عمومی جامعه اطلاق می شود، ممکن است دستگاه هایی را به وسیله سایر قوانین نیز متکفل امور منابع آب دانست و لذا تعبیر وسیع تری به کار رفته است.
دوم: تفسیر عبارات ماده یک قانون توزیع عادلانه آب
- هر چند که قانونگذار سعی داشته در ماده فوق الاشعار که اغلب منابع آبی را بیان نماید. با این وجود از ذکر برخی از آنها غفلت نموده، لذا با وجود شبکه های آبیاری و زهکشی، مسیل ها که جزء منابع آبی هستند در قانون ذکری از آنها به عمل نیامده است.
- قید کلمه منابع آبهای زیرزمینی بدون تعریف قانونی امری مبهم است، مگر آنکه همه گونه منبع زیرزمینی را مشمول این تعریف بدانیم.
- در این ماده به بهره برداری طبق مصالح عامه اشاره شده است، در حالی که این عنوان بسیار کلی و عام می باشد و مصالح عامه در عبارات قانونی فاقد تعریف مشخص و روشن است و متأسفانه آیین نامه های اجرایی نیز این عبارت را تعریف نکرده اند.
به نظر می رسد شایسته آن است که این عبارات باید واجد تعریف به خصوص و متقن باشند تا از اعمال تفسیرهای متفاوت ممانعت به عمل آید.
- مسئولیت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداری از این منابع به دولت واگذار شده است و به نظر می رسد که امور مربوط به حفظ و حراست از منابع آبهای مختلف به عهده دولت می باشد همچنان که در خصوص منابع آبهای زیرزمینی قانون به خصوص وجود دارد.
- مسئولیت اجازه و بهره برداری از منابع آبها به دولت محول شده است در این خصوص ذکر دو موضوع ضروری به نظر می رسد:
اول آنکه دولت به دیگران اجازه بهره برداری می دهد و خود به هنگام وضع ید نیازمند کسب اجازه از کسی نیست و چون دیگران در این مشترکات سهیم و شریک هستند این حق را ندارند که از اقدامات حفاظتی یا فنی دولت ممانعت به عمل آورند.
دولت به عنوان نماینده اجتماع مرجعی است که هر کس بخواهد در تأسیسات یا منابع آبی دخالت کند باید از دولت اجازه بگیرد و الا اقدامات وی مشمول دخالت غیر قانونی و غیر مجاز بوده و یک نوع تجاوز تلقی و مستوجب مجازات خواهد بود.
دوم آنکه دولت در هنگام بهره برداری به امر نظارت خواهد پرداخت، از مفهوم مخالف این عنوان استنباط می شود که دولت خود عامل نظارتی است نه عامل اجرایی، مگر آنکه دستگاه های دولتی را شامل دو بخش اجرایی و نظارتی بدانیم که برخی از دستگاه های بهره برداری از این منابع، باید تحت نظر دستگاه های ناظر در بهره برداری از منابع آبی اقدام نمایند، ولی چون سیاست عمومی دولت در جهت واگذاری امورات قابل واگذاری به بخش غیر دولتی و بهره مندی از پتانسیل ها و ظرفیت های اقتصادی بخش خصوصی امکان بهره برداری از منابع آب به وسیله بخش غیر دولتی با وجود نظارت عمومی دولت بلامانع و شایسته به نظر می رسد، کما اینکه در زمان فعلی نیز تفسیری که در عمل مشاهده می شود گویای این امر می باشد. به هر حال مالکیت عمومی دولت در قانون توزیع عادلانه آب در ماده یک به شرح مطلوبی ملحوظ نظر واقع شده است.
همچنین در ماده دو قانون توزیع عادلانه آب آمده است: «بستر انهار طبیعی و کانال های عمومی و رودخانه ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشد مسیل ها و بستر مرداب ها و برکه های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است».
و در تبصره های ۳ و ۴ ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در منابع آبی را ممنوع دانسته مگر با اجازه وزارت نیرو و نیز امکان خلع ید و تخلیه و قلع و قمع اعیانی های مزاحم را به وزارت مذکور با شرایطی اعطا می نماید.
در مقایسه این ماده با ماده دو قانون آب سال ۴۷ باید تصریح کرد که در این ماده بستر منابع آب به تفصیل روشن شده اند و مالکیت آنها به حکومت جمهوری اسلامی واگذار شده در حالی که در قانون سال ۱۳۴۷ از کلمه متعلق به دولت استفاده شده بود که در ماهیت امر همان مفهوم را گویا می باشد اما از نظر حقوقی شاید بتوان عبارت دولت یا حکومت را در دو مقوله مجزا نیز به کار برد.
بدیهی است در مقام مالکیت است که دولت اجازه می یابد از هر نوع تجاوز غیر، ممانعت نموده یا امکان استفاده دیگران را فراهم سازد. لذا کلماتی که تحت عنوان در اختیار حکومت یا متعلق به حکومت در متون قانون مورد اشاره رفته حکایت از تعلق مالکیت منابع آب به دولت و مالاً وزارت نیرو دارد.
از نقطه نظر مالکیت منابع آب پاره ای از آئین نامه های اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مانند. آئین نامه تعیین حد حریم و بستر رودخانه ها و انهار و مسیل ها و مرداب ها و برکه های طبیعی مصوب ۱۲/۴/۱۳۷۰ ، و نیز آئین نامه حریم مخازن تأسیسات آبی، کانال های عمومی آبرسانی و آبیاری و زهکشی مصوب ۲۴/۴/۱۳۷۱ و نیز در راستای مالکیت قانونی دولت بر منابع آبهای داخلی به وضع ضوابط مربوطه پرداخته اند که به دلیل متابعت آنها از قواعد قانون توزیع عادلانه آب از تعرض به آنها خودداری می شود.
[۱]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۱۵۴٫
اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب
در این مبحث لازم است در خصوص چگونگی احراز انواع مالکیت بر منابع آب توسط اشخاص بحث و بررسی شود . اصولاً جهت اثبات حقابه دو نوع اسناد وجود دارد:
۱) اسناد عادی. ۲) اسناد رسمی. که ما به شرح و تفصیل هر کدام می‌پردازیم.
۱-۳-۲٫ گفتار اول: اسناد عادی آب
- انتقال حقابه:کسی که حقی در آب چشمه عمومی یا نهر یا سایر منابع آب دارد و به وسیله آب آن نهر یا چشمه اراضی خودش را آبیاری می‌کند، هر گاه زمین و اراضی متعلقه را بفروشد عرف و معمول بر آن بوده و هست که مقدار و میزان آبی را که آن مالک به تبع زمین حق استفاده از آن را داشت به مالک جدید منتقل می‌نمود، و این قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین شیوه نقل و انتقال حقوق اشخاص بر منابع آب به همدیگر بوده است.
پس میتوان گفت واگذاری غیر رسمی اراضی یا فروش اراضی زراعی همراه با میزان حقابه یکی از موارد اثبات مالکیت اشخاص و یا حق استفاده آنها از منابع آب میباشد.
- چاه‌های خانگی :کندن چاه برای آب خوردن و آن چاهی است که برای مصارف خانگی و شرب حفر می‌شود و نیاز به تحصیل پروانه بهره‌برداری از طرف وزارت نیرو هم ندارد، مشروط بر اینکه مقدار اراضی اولاً از دو هزار مترمربع تجاوز نکند، دوم اینکه اراضی مزبور به صورت باغچه یا خانه باغ و حصار شده باشد. سوم آنکه آن را برای مصرف شرب و بهداشت استفاده نماید نه سایر مصارف، در این صورت هم مالک زمین، مالک چاه و حق استفاده از آن را مطابق مقررات خواهد داشت.
- شرکت در حیازت آب و مالکیت آن : طبق ماده ۱۵۰ ق.م. «هر گاه چند نفر در کندن مجری یا چاه شریک شوند به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل باشد، مالک آب آن می‌شوند و به همان نسبت بین آنها تقسیم می‌شود». برای اثبات مالکیت در این گونه موارد در موقع بروز اختلاف، دلایلی مانند شهادت شهود تأیید به معتمدین و انجمن اسلامی مساجد و یا شورای اسلامی روستای محل معتبر میباشد.
۲-۳-۲٫ گفتار دوم: اسناد رسمی آب
طبق تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات تنظیم شده باشند رسمی است و در بعضی از اسناد مالکیت ادارات ثبت ضمن درج مشخصات و حدود اربعه ملک وجود چشمه، نهر، چاه، حقابه و غیره را در آن درج مینمایند که سندی برای احراز حقابه بوده. در حال حاضر نیز در بسیاری از اسناد مربوطه حقوق توافقی مجاورین و وضع آب و حقابه‌های موجود آمده است.[۱]
اینک به انواع سند رسمی اشاره می‌کنیم.
اول: دفاتر جزء جمع
اول : دفاتر جزء جمع قدیم: سابقاً آبیاری‌های محلی دفاتری وجود داشتند که اسامی رودها و حقابه برای آنها و همچنین میزان مبالغ پرداختی و نیز مقدار آب مصرفی در آنجا ثبت می‌شد و به دفتری اطلاق می‌شود که در آن نتیجه ارزیابی مالیاتی ناحیه معینی ثبت می‌گردید.
اشخاص و زارعینی که در کنار و اطراف رودخانه ساکن بودند و در طول سالیان متمادی از آب رودخانه جهت کار کشاورزی و رفع سایر نیازمندی‌های کشاورزی و غیره استفاده می‌کرده‌اند و در زمانی که مالیات بر اراضی مزروعی در وزارت دارایی (مالیه سابق) معمول گردید، برای تحصیل زمینه تعیین عایدی نسبت به میزان کشت و درآمد دفاتری تنظیم نمودند و میزان آبی را که هر کس از رودخانه برداشت می‌نمود به واحد مخصوص محل مثل سنگ، جام، فنجان و غیره در دفاتر مزبور درج و قید می‌کردند و این دفاتر را دفاتر جزء جمع می‌نامیدند و اداره خالصه وزارت دارایی سابق به وضع رودخانه‌ها رسیدگی می‌کرد و از بابت امر حفاظت و مدیریت از هر استفاده کننده آب رودخانه، مبلغی دریافت می‌نمود و رقم دریافتی را با میزان آب مصرفی در دفاتر جزء جمع می‌کردند.[۲]
پس یکی از موارد اثبات و احراز مالکیت اشخاص بر انواع منابع آب، دفاتر جزء جمع قدیم با مدارک قانونی دیگر میباشد.
دوم: پروانه حفر و بهره‌برداری
یکی از اسناد معتبر جهت اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب وجود پروانه های بهره‌برداری صادره از طرف وزارت نیرو (شرکتهای آب منطقه‌ای) میباشد و چون مطابق با تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. و به علت اینکه از طرف مأمورین و مدیران رسمی و ذی‌صلاح و مطابق با مقررات قانونی تنظیم و صادر میگردد به منزله سند رسمی تلقی و در موارد اختلاف استناد به آن معتبر خواهد بود.
سوم: حقابه
همان طوری که قبلاً گردید و در تبصره یک ماده ۱۸ ق.ت.ع.آ. هم آمده است، حقابه به حق مصرف آبی گفته می‌شود که در دفاتر جزء قدیم یا اسناد مالکیت یا حکم دادگاه و یا سایر مدارک قانونی دیگر برای ملک یا مالک آن مشخص و تعیین شده باشد. پس یکی از موارد اثبات مالکیت یا دلیل استفاده از منابع آب وجود حقابه و ثبت آن در یکی از اسناد مثبته و یا ثبت آن در دفاتر موجود در ادارات آبیاری میباشد و استفاده و بهره‌برداری از آنها به وسیله صدور پروانه مصرف معقول آب صورت می‌گیرد و در حقیقت میتوان گفت که حقابه حق مصرف آبی است که بعد از قانون توزیع عادلانه آب با صدور مجوزهای قانونی توسط وزارت نیرو، اشخاص را در مصرف آن ذی‌حق می‌داند و در هر طرح سرمایه‌گذاری میزان آن به سرمایه‌گذار اعلام می‌شود.
به نظر برخی از نویسندگان حقابه به مقدار آبی اطلاق می‌شود که یک ملک یا یک مزرعه و یا یک شخص از یک رودخانه یا نهر عمومی و یا چاه و امثال آن مالک میباشد.
همچنین آقای دکتر جعفری لنگرودی حقابه را حقی می‌داند که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل، بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا میباشد و حقابه را از توابع آن ملک می‌داند. یعنی حقابه مال تبعی میباشد.[۳]
نویسنده کتاب مالک و زارع اعتقاد دارد حقابه حقی است نسبت به سهمی از آب قنات و غیره، یکی از اسنادی که میزان حقابه مالکین و شاربین در آن درج و ثبت شده است. طومارهایی بوده است که در طول دوران تاریخی به دستور حکمرانان و سلاطین تنظیم گردیده است. علت تنظیم این طومارها اختلافاتی بوده است که بین شاربین به وجود می‌آمد تا بدین وسیله و از روی همین طومارها نزاع به وجود آمده میان مصرف‌کنندگان از آب مرتفع گردد.
چهارم: سابقه ثبتی در اداره ثبت اسناد و املاک
برخی از اسناد مالکیت مثبته حقابه داران یا مالکین قنوات و چاه‌ها و یا سایر منابع آبی رسمی بوده و در ادارات ثبت اسناد و املاک و یا دفترخانه‌های اسناد رسمی به ثبت می‌رسند و نشانگر میزان سهام و مالکیت و حقوق صاحبان آنها میباشند. مانند ثبت قنوات که آن هم بر دو نوع است:
نوع اول: قنواتی که تابع املاک بوده و مستقلاً مورد معامله واقع نمی‌شود و برای این نوع قنوات از لحاظ پلاک ثبتی شماره مستقلی تعیین نمی‌گردد.
نوع دوم: قنواتی است که تابع املاک نبوده و مستقلاً مورد معامله واقع میگردد.
قنوات غیر مستقل از لحاظ ثبت تابع ثبت ملک بوده و در ذیل همان ثبت آورده می‌شود ولی برای قنوات مستقل دفتر جداگانه‌ای به نام ثبت قنوات اختصاص داده می‌شود و برای قنوات آن بخش، آخرین شماره آن بخش اختصاص داده می‌شود.
دفاتر ثبت در هر اداره یا دایره ثبت اسناد و املاک به موجب ماده یک آئین‌نامه قانون ثبت میباشد و دفتر ثبت قنوات هم یکی از آن دفاتر محسوب می‌شود و به لحاظ اهمیت خاصی که ثبت قنوات از نظر متضمن بوده حقوق اشخاص دارد قانونگذار برای جلوگیری از نابودی آن در ذیل تبصره ماده یک آئین‌نامه مقرر داشته است که دفتر ثبت قنوات در تهران یک نسخه و در سایر شهرستان‌ها در دو نسخه باید نوشته شود که یکی در تهران و دیگری در محل نگهداری گردد.[۴]
پنجم: دفتر ثبت مصارف آب
دفتر مخصوصی میباشد که در آن آراء هیئت‌های سه و پنج نفری موضوع مادتین ۱۹ و ۲۰ قانون توزیع عادلانه آب با قید تاریخ رأی، حجم آب، مورد و محل مصرف و دارنده یا مصرف کننده حقابه درج و امضا می‌شود که دخل و تصرف در مندرجات آن نیز منع قانونی دارد.[۵]
هم چنین در ماده ۴۲ آئین‌نامه قانون ثبت املاک تصریح شده است که در خواست ثبت آب رودخانه‌ها و نهرهای منشعب از آنها در ضمن درخواست ثبت ملک پذیرفته می‌شود و اگر به سهام معینی تقسیم نشده باشد به طور حقابه و معمول محل در اظهارنامه و آگهی‌ها قید میگردد. مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده این است که اگر به سهام معینی تقسیم شده باشد و سهم هر یک از اشخاص مشخص شده باشد ضمن درخواست ثبت ملک در سند مالکیت قید میگردد و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً هم پذیرفته خواهد شد که در تکمیل و دنباله این ماده، ماده ۴۳ آئین‌نامه اخیرالذکر در بیان ثبت قنوات و چشمه‌ها مقرر می‌دارد: «هر گاه شش دانگ قنات یا چشمه متعلق به یک نفر است به منزله یک ملک محسوب و شماره مخصوص به آن داده می‌شود و اگر مالکین متعدد دارد باید میزان سهام هر یک از روی ساعت و گردش شبانه‌روز تعیین شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و تمام قنات یا چشمه دارای یک شماره خواهد بود. اگر چشمه از روی ساعت تقسیم نشده و میزان آن مشخص نباشد اظهارنامه ثبت آب را فقط ضمن درخواست ملک به عنوان حقابه مطابق معمول باید قبول کرد و در آگهی‌ها و سند مالکیت جمله «مطابق معمول محل» را قید نمود.
[۱]. محمدی، علی، بررسی مواد ۱۸، ۱۹ و ۲۰ قانون توزیع عادلانه آب و آراء صادره از هیأت‌های رسیدگی سه و پنج نفره شرکت سهامی آب منطقه‌ای، سال ۱۳۸۳، ص۱۷٫
[۲]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص ۱۰۸٫
[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۲۹ و ۲۳۰٫
[۴]. شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، چاپ سوم، سال ۱۳۷۳، ص ۱۷٫
[۵]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۱۹۴٫
مراجع رسیدگی به اختلافات مالکیت آب
قدرتهای حاکمه در جهت تحصیل و استفاده اقتصادی از آب و جلوگیری از درگیریهای آب‌بران، مقررات و ضوابطی را وضع نموده‌اند که در هر دوره افراد جامعه ملزم به رعایت آنها بوده‌اند. قانون حمورابی (پادشاه بابل در هزاره دوم قبل از میلاد) بعنوان پیشتاز در این زمینه میباشد. دراین قانون به مالکیت زمین و آبها و ساختن تاسیسات آبی واداره و بهره برداری از آنها و فیصله دادن به درگیریهای آبی اشاره شده است. در دوره هخامنشیان نقش حکومت در اداره امور آب و آبرسانی منسجم گردید و به نوشته تولمن دانشمند آمریکایی، ایرانیان اولین و تنها ملتی‌بوده‌اند که در هزاره اول قبل از میلاد توجه به استفاده از آبهای زیرزمینی داشته‌اند و برای این‌منظور دست به تدبیری زده‌اند که آنرا قنات می‌نامند. در دوره‌ساسانیان دیوانی بنام «کست و فزود» ایجاد شد که وظیفه آن نظارت به امور آبیاری کشور بود. مقام رئیس این دیوان بلافاصله پس از صدر اعظم قرار داشت. این دیوان برای آب بران و مامورین و میرابها وظایفی مقرر کرده بود که در صورت تخلف به شدت مجازات می‌شدند
در عصر حاضر نیز با التفات به گسترش روز افزون بخشهای مختلف کشور به آب، بالاخص در دو حوزه مهم صنعت و کشاورزی، و همچنین ایجاد ممنوعیت دولت در اکثر دشتهای کشوربه لحاظ حفر چاه و یا افزایش بهره برداری از منابع موجود، زمینه ایجاد اختلافات عدیده ای را بر سر موضوع آب و مالکین آن ایجاد نموده است.به نحوی که اگر برای جنگها و لشگر کشیها در گذشته پای نفت در میان بود، در چند سال آینده آب مساله ای خواهد بود که شاید شدیدترین در گیری های دنیا را رقم بزند.
از اختلافات شایع در این حوزه میتوان به نحوه تقدم و تاخر برداشت از آب، عدم رعایت حریم در حفر چاه، اختلاف در خصوص اصل حقابه بر بودن و میزان آن و …..میباشد که جملگی آن حول دو محور عمده مطرح میگردد:
۱-۳-۳-۲٫ بند اول: اختلافات فی مابین حقابه بران ازمنابع آبی
در مواقع بروز اختلاف فی مابین مالکین یک چاه یا قنات و .. دادگاه ها عمومی دادگستری صالح به رسیدگی میباشند.تجربه نشان داده است که اکثر اختلافات حقوقی و کیفری فی مابین مالکین درحوزه آبهای تحت الارضی اولا به دلیل عدم ثبت دقیق میزان مالکیت یا حقابه بر بودن مالکین در گذشته تاکنون و در ثانی افزایش اراضی در تحت کشت در مناطق ممنوعه و به تبع آن نیاز بیش از پیش کشاورزان به آب بوده و میباشد.لیکن اختلاف حاصله در آبهای سطحی به دلیل سابقه بالای بهره برداری از آن و وجود میرابها که فی الواقع بعنوان قاضی آب میتوان در هنگام بروز اختلاف از آنان نام برد، به نحوه تقدم و تاخر برداشت آب میتوان یاد کرد.که گواه بازر این موضوع اختلاف فی مابین حقابه بران نهر کبیر چشمه علی(۱۷۰۰۰ نفر حقابه بر) در سالهای قبل از احداث سد دامغان میتوان اشاره کرد.که در هر دو مورد ذکر شده دادگاه ضمن بررسی اسناد و مدارک طرفین ،عندالزروم ضمن استعلام از ادارات مرتبط من جمله شرکتهای آب منطقه ای و با استناد به اصل ۴۵ قانون اساسی که مالکیت اصلی آب را از حاکمیت اشخاص خارج ÷و صرفا اجازه بهره برداری از آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار مینماید به موضوع رسیدگی و حل اختلاف مینمایند.
۲-۳-۳-۲٫ بند دوم: اختلافات فی مابین حقابه بران و دولت
یکی دیگر از اختلافات و دعوای به طرح دعوای مالکین و حقابه بران علیه دولت و یا بالعکس برمیگردد.درمواقعی که مالکین از تصمیمات و اقدامات وزارت نیرو معترض میباشند( اعم از تعدیل دبی پروانه-صدور مجوز حفر چاه بدون رعایت حریم-الزام به صدور مجوز حفر چاه و …) تا قبل از تصویب قانون تعیین تکلیف مصوب ۱۳۸۹ دادگاه های عمومی صالح به رسیدگی بودند، لیکن قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری، علی رغم مخالفتهای موجود، در تاریخ ۱۳ تیرماه۱۳۸۹ به تصویب مجلس شورای اسلامی و ده روز بعد ،یعنی روز۲۳ تیرماه ۱۳۸۹ به تصویب شورای نگهبان رسیده و به دلیل عدم ابلاغ در فرجه مقرر از سوی رئیس جمهور، حسب اختیار حاصله از تبصره یک ماده یک قانون مدنی، دستور انتشار آن در تاریخ ۲۷ تیرماه۱۳۸۹ توسط رئیس مجلس صادر شد و در تاریخ ۲۲ شهریور۱۳۸۹ توسط رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ گردید.
تبصره ۵ ماده واحده مبحوث عنه مقرر می دارد: «وزارت نیرو مکلف است جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه ی آب مصوب ۱۳۶۱، در هر استان کمیسیونی تحت عنوان کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی، مرکب از یک نفر قاضی با حکم رئیس قوه قضائیه، یک نفر نماینده سازمان جهاد کشاورزی استان با حکم رئیس سازمان و یک نفر نماینده شرکت آب منطقه‌ای استان با حکم مدیرعامل شرکت تشکیل دهد و نسبت به بررسی پرونده های شکایات واصله اشخاص علیه دولت اقدام نماید. رای لازم توسط قاضی عضو کمیسیون صادر می گردد.
احکام صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ ، قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری می باشد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه دعاوی اشخاص علیه دولت مطروحه در محاکم عمومی برای اتخاذ تصمیم به این کمیسیون احاله خواهد شد. وظایفی که برعهده این کمیسیون نهاده شده، بسیار فراتر از عنوان قانون، عنوان کمیسیون، تبصره های آن و حتی روح و مفاد آن است. زیرا موضوع ماده واحده و فلسفه وضع آن در تعیین تکلیف چاه های غیرمجاز می باشد ولی در تبصره حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای ماده واحده و نیز قانون توزیع عادلانه آب ،به این کمیسیون محول شده است.
قانون توزیع عادلانه آب پنج فصل دارد که یک فصل آن به آبهای زیرزمینی مربوط می شود و فصول دیگرآن به مالکیت آبها، آبهای سطحی و …. می پردازند. و برای فصول مذکور حسب مورد، رسیدگی به اختلافات به کمیسیون های دیگر یا دادگاه یا دیوان عدالت اداری احاله شده است. بنابراین می توان گفت اختیارات این کمیسیون با عنوان آن که رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی است، مغایرت دارد. برای مثال رسیدگی به اختلافات ناشی از تعیین و اعلام حریم و بستر رودخانه ها و انهار، مسیلها و …. به عهده کمیسیونی به نام به کمیسیون ماده ۳ آئین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مـــردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی محول شده است. هر چند آیین نامه توان برابری و مقابله با قانون را ندارد، ولی همان گونه که ذکر شد، با توجه به عنوان قانون و اسم کمیسیون و برای رفع تعارض، می توان گفت منظور از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب، در قسمت آبهای زیرزمینی است، نه کل قانون .البته این امر کمی بعید به نظر می رسد. لذا همانگونه که در متن ماده واحده فوق ملاحظه گردید، شکایت دولت علیه اقدامات اشخاص حقیقی کما فی السابق در دادگاه های عمومی مطرح و رسیدگی خواهد شد.
مبانی فقهی مالکیت منابع آب
مالکیت مهم ترین حق عینی و یا به عبارت دیگر کامل ترین سلطه و امتیازی است که اشخاص نسبت به اشیاء و اموال دارند و مالکین به استناد همین حق و امتیاز خود را مستحق هر گونه دخل و تصرف در اموال و مایملک خود می دانند و قانون هم این حق را برای آنها به رسمیت می شناسد. مالکیت کامل ترین و مهم ترین حقی است که در ارتباط انسان با اشیاء و اموال متصور بوده و بیشترین آثار قانونی هم دارد به همین جهت مالک می تواند شخصاً مال خود را استعمال نموده و یا اینکه حق استفاده و بهره برداری از آن را به غیر واگذار نماید و یا اینکه آن را از ملکیت خود خارج و رها سازد، مگر در مواردی که قانون آن را منع کرده باشد. این اوصاف و امتیازات خاص، مربوط به مالکیت اموال خصوصی می باشد و در اموال عمومی مقبول و پذیرفته نشده است.[۱]
۱-۴-۲٫ گفتار اول:آب در شریعت اسلام
از نظر شریعت اسلام آب به سه نوع تقسیم می شود:[۲]
- آبی که در رودخانه ها جاری می باشد.
- آب چاه.
- آب چشمه.
رودخانه ها تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از آب رودخانه های بزرگ و رودهایی که آب آنها جهت تأمین تمام نیازهای ضروری و زراعتی کافی می باشد. مانند آب رودخانه دجله و فرات و با توجه به اینکه آب این قبیل از رودها متعلق به عموم مسلمین است هر کس می تواند از آنها نهری برای آبیاری زمین و زراعت خود جدا کند.
آب رودخانه های کوچکتر که این هم باز به سه قسمت تقسیم می شود:
- رودخانه هایی که آب آنها بدون احداث سد می توان برای آبیاری در اراضی ساحلی استفاده کرد و یا از آن نهری برای آبیاری زمین های مجاور ساحل جدا کرد. به شرط اینکه عمل مذکور لطمه ای به وضع زمین های مجاور ساحل رودخانه وارد نیاورد.
- رودخانه هایی که بدون احداث بند نمی توان از آنها بهره برداری کرد و بایستی بر روی آنها بند بست که در این صورت زمین های بالاتر از سطح رودخانه نسبت به زمین های پایین تر از سطح رودخانه حق تقدم دارند.
- نهرهایی که در زمین موات و بدون صاحب حفر می شود، متعلق به کسانی است که آنها را حفر می کنند.
با مطالعه و سیر در کتب فقهی این امر بروز و ظهور می کند که مالکیت آبهای عمومی از دیرباز مورد اختلاف فقها بوده است در احادیث شیعه کمتر ذکری از آبهای عمومی به عنوان انفال به عمل آمده است و با عنایت به این که قانونگذاری ما با تأسی از مذهب شیعه خصوصاً نظرات مشهور فقهای شیعه بوده، به همین لحاظ در قانون گذاری مورد لحاظ قرار گرفته، به همین علت در طرح قانون توزیع عادلانه آب مصوب جلسات ۱۷/۳/۱۳۶۱ و ۱۳/۷/۱۳۶۱ مجلس شورای اسلامی که در شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفته، این مطلب که در طرح قانون مزبور، آبها از انفال ذکر شده مغایر با شرع شناخته شده و مورد اشکال شورای نگهبان قرار گرفته است.[۳]
در این مورد حدیثی از امام صادق(ع) روایت شده که پنج رود فرات، دجله، نیل مصر، مهران و نهر بلخ و هر چیزی که به وسیله آنها مشروب می شود از آن امام می باشد.[۴] احتمالاً به استناد این حدیث و سایر احادیث عام دیگری که نقل شده است کل دنیا را متعلق به امام می دانند و در بعضی از کتب فقهی به انفال بودن آبهای عمومی فتوا داده شده است مانند شیخ مفید و ابوالصلاح از فقهای بزرگواری بوده اند که دریاها را از مصادیق انفال شمرده اند.
برخی از فقهای معاصر به انفال بودن دریاها، رودخانه ها، نهرهای بزرگ و سایر آبهای زیرزمینی حکم نموده و در خصوص عدم اعلام یا ذکر
دریاها در مواردی که انفال را تعیین می نمودند اعتقاد دارند که در عصر ائمه(ع) این موضوع چندان مبتلا به نبوده است، ولی اکنون دریاها مورد توجه و اهتمام همه دولت ها قرار گرفته و از آنها استفاده های گوناگونی صورت می گیرد.[۵]
و همچنین اعتقاد بعضی از فقهای معاصر مبنی بر انفال بودن شطوط الانهار است.[۶]
با اینکه مالکیت شخصی در حقوق اسلام ریشه دارد و در آیات الهی و روایات نیز بر آن تأکید شده است که به عنوان نمونه می توان به آیات و روایات ذیل اشاره نمود:
- «اولاً تأکلوا اموالکم بالباطل و تدلوابها الی الحکام لیأکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون».
یعنی: اموال یکدیگر را میان خود به باطل نخورید و برای خوردن قسمتی از اموال مردم به گناه (قسمتی از) آن را به قضاوت ندهید در حالی که می دانید.
- «… فان انستم منهم رشداً فادفعوا الهیم اموالهم ….».
یعنی: اموال یتیمان را هنگامی که بالغ شدند به آنها بدهید و اموال بد (خود) را به اموال خوب یتیمان تبدیل نکنید … .
- «من سبق الی مالاً یسبقه الیه احد (مسلم) فهوا حق به».
- «للعین مارات و للید مآخذت».[۷]
یعنی: از آن چشم همان دیدن است و از آن دست آنچه را گرفته است. یعنی مادامی که انسان چیزی را حیازت نکرده و اخذ نکرده مالک آن نمی شود.
این آیات و روایات به عنوان نمونه دلالت بر اصل مالکیت خصوصی می نماید و با اینکه این آیات و روایات غالباً در نحوه کسب و تحقق مالکیت خصوصی مثل حیازت مباحات و یا شکار نقل شده ولی از مفهوم آنها می توان تثبیت مالکیت خصوصی را استنباط کرد و آنها را از مبنای مالکیت خصوصی دانست. لیکن می توان این طور گفت که حق مالکیت بدون قید و شرط در شرع مورد پذیرش واقع نشده، بلکه آن طور که از نصوص قرآن کریم و روایات استفاده می شود مقید و مشروط می باشد.
چون آدمی به اعتقاد مسلمانان مالک مطلق و بی قید و شرط هیچ چیز نیست تا به دلخواه خود هر طور که بخواهد در آن تصرف نماید و در واقع هر مالی و همه چیز متعلق به خدا و مال خدا محسوب می شود و انسان به عنوان خلیفه الله می باشد و یا به تعبیر دیگر خلافت و جانشینی همه خلق خدا، برای خالق هستی است و فرد وکیل و نائب جمع می باشد و به همین جهت تصرفات شخص در اموالش باید در حد خیر و مصلحت عموم باشد.
از جمله آیه ای که مبین مالکیت استخلافی و نیابتی انسان است و به آن دلالت می کند آیه زیرا است:
«آمنوا بالله و رسوله وانفقوا مما جعلکم مستخلفین فیه و …».[۸]
در این آیه ملاحظه می شود که خداوند متعال به طور صریح انسان را خلیفه و جانشین در امر مالکیت اشیای تحت تصرف خود معرفی کرده و این جانشینی و خلافت به لحاظ عظمت و کرامت و علو مقام مستخلف می باشد و به همین اعتبار، او را نسبت به تصرف کردن در اشیاء و اموال مخلوق خود، مأذون ساخت.
از این آیه نتیجه می گیریم که مالک حقیقی اشیاء همان کسی است که مملوک خود را ایجاد کرده و مالکیت انسان نسبت به اشیاء و اموال تحت تصرف خود، غیر حقیقی و غیر اصیل و در نتیجه محدود و نیابتی است و هم چنین این طور استنباط می شود که هر چند انسان مالک حقیقی و اصلی اشیاء و اموال نیست بلکه به عنوان مالک غیر حقیقی مأذون و مستخلف در حدود اذن خالق و محدوده احکام و مقررات شارع مقدس که همان خالق است، حق همه گونه سلطه و تصرف را دارد.[۹]
[۱]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص۷۹٫
[۲]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۲۲۷٫
[۳]. مهر پور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان از تیرماه ۱۳۵۹ تا تیرماه ۱۳۶۵٫، انتشارات کیهان، چاپ اول، سال ۱۳۷۱، صفحات ۲۱۲ و ۲۱۳٫
[۴]. عاملی، حرّ ، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی، جلد ۶، سال ۱۹۸۶، ص ۱۸٫
[۵]. منتظری، حسینعلی، کتاب الخمس، انتشارات اسلامی، ص ۳۴۸٫
[۶]. خمینی (ره)، روح اله، تحریر الوسیله، انتشارات حوزه علمیه قم، ص ۳۶۸٫
[۷]. عاملی، حرّ، پیشین، ص ۲۶۴٫
[۸]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، انتشارات سمت، چاپ اول، سال ۱۳۸۰، ص ۱۸۴٫
[۹]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص ۱۱۴٫
