ماهیت حقوقی مالکیت منابع آب
جهت روشن شدن ماهیت واقعی مالکیت منابع آب لازم است به اختصار در این خصوص مطالبی ذکر شود و اینکه مالکیت منابع آب به صورت مطلق بوده یا حق استفاده و بهره‌برداری میباشد و یا اینکه مالکیت آن در قالب عقد اجاره (مالکیت منفعت) هم می‌گنجد یا نه؟ به همین جهت لازم است شقوق ذیل مورد بررسی قرار گیرد:
- مالکیت مطلق بر منابع آب یا حق استفاده در این خصوص باید گفت که اولاً اموال عمومی قابل تملک نیست زیرا همان طوری که قانون مدنی در مواد متعددی بیان داشته و از جمله در ماده ۲۵ هم به آن تصریح نموده است «هیچ کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل‌ها و کاروانسراها و آب‌انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان‌گاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است». بنابراین آب‌انبارهای عمومی، چاه‌ها و قنوات و سایر منابع آبی و اموال دیگر از این قبیل که مورد استفاده عموم است هیچ یک از افراد نمی‌توانند تملک کنند.[۱]
همان گونه که طبق اصل ۴۵ ق.م. دریاها و دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی از مصادیق ثروت‌های عمومی محسوب شده و در اختیار حکومت اسلامی میباشد تا بر اساس مصالح
عامه نسبت به آنها اقدام و بر طبق نفع جامعه تقسیم و توزیع و از آن بهره‌برداری نمایند. پس هیچ یک از اموال احصاء شده در این اصل در زمره مباحات قرار نمی‌گیرد و قابل تملک خصوصی به وسیله اشخاص نمی‌باشد.[۲]
حیازت آبهای مباح با وجود اینکه در قانون مدنی پیش‌بینی گردیده و در ماده ۱۴۰ آن حیازت اشیاء مباحه یکی از اسباب تملک شمرده شده و بیان گردیده است که پس از ورود آب مباح در نهر یا مجری یا قنات، آب حیازت شده به مالک آن تعلق می‌گیرد، همچنین مباحاتی که با رعایت قوانین مربوطه به آنها تصرف و حیازت موجب مالکیت عین آنها است از قبیل دریاها و نهرهای منشق از آنها با رعایت قوانین مخصوصه به آن ملک احیاء کننده می‌شود.[۳]
لیکن این ماده قانون مدنی و سایر مواد مرتبط در خصوص حیازت آب به وسیله ق.ت.ع.آ. تخصیص خورده است ولی باز هم مردم می‌توانند با اجازه وزارت نیرو از منابع آب بهره‌برداری و استفاده نمایند. پس مالکیت در مورد منابع آب به وسیله مباحات هم منتفی گردید. اما افراد مردم حق دارند مطابق مقررات موضوعه نظیر قانون مدنی و قوانین خاص دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب از آنها استفاده نمایند.[۴]
مالکیت خصوصی اشخاص تا سال ۱۳۴۷ مورد تأیید قانونگذار بوده یعنی اشخاص طبق رفتار و روابطی که در آن موقع حاکم بوده آب را حیازت می‌کردند و با رعایت حقوق سایر اشخاص آب را به مجاری اختصاصی خودشان وارد می‌کردند. مثلاً اشخاص به وسیله کار و تلاش و به وسیله اشتقاق نهرها از رودخانه و کندن قنوات و چاه‌ها آب را استحصال می‌کردند. لیکن بعد از سال ۱۳۴۷، مالکیت اشخاص به شکل دیگری درآمد. بدین معنی که اشخاص باید از دولت برای بهره‌برداری از آب اجازه بگیرند و دولت هم تحت شرایطی خاص اجازه‌ی بهره‌برداری از آب را به آنها بدهد. از زمان تصویب قانون اخیرالذکر مالکیت اشخاص را موقعی می‌پذیریم که با اجازه دولت بهره‌برداری از آب را اینها آغاز کرده باشند. به عبارت دیگر از سال ۱۳۴۷ به بعد آب خصوصی آبی است که وزارت نیرو اجازه استفاده از منابع آبی را به اشخاص می‌دهد.[۵]
البته لازم به ذکر است که مالکیت منابع آب با سایر مالکیت‌ها تفاوت دارد، چون مالکیت اشخاص به یک اندازه و مقدار ثابت نمی‌تواند باشد، مقدار مالکیت اشخاص در مواقع مختلف به وسیله حکومت و دولت قابل تغییر است. به این صورت که اگر استفاده کننده از منابع آب آن را هدر بدهد و تلف کند و یا مورد استفاده قرار ندهد، قابلیت این را دارد که دولت مالکیت او را منتفی کند، نهایتاً این طور می‌شود گفت که مالکیت اشخاص بر آب و منابع آن، مالکیت مطلق و انحصاری نبوده، بلکه مالکیت اشخاص به صورت حق استفاده و بهره‌برداری از آن منابع با اجازه دولت (وزارت نیرو) میباشد.
- مالکیت آب از نوع منفعت با قبول این نظر که در حقوق ما مالکیت تنها نسبت به عین برقرار نمی‌شود بلکه مالکیت به صورت منفعت هم امکان‌پذیر است به این نتیجه می‌رسیم که در منابع مختلف آب ممکن است کسی مالک عین نباشد ولی مالک منفعت آن باشد و بتواند از آن استفاده کند و مثل مالک حق همه‌گونه انتفاع را از آن داشته باشد. به عنوان مثال ممکن است شخصی در ملک دیگری چاه ی قنات یا مجرای آبی داشته باشد در این فرض با اینکه صاحب چاه و قنات و مجری مالک عین و زمین نمی‌باشد ولی مالکیت استفاده از منابع آب (چاه و قنات و مجری) را دارد و می‌تواند برای کمال انتفاع و بهره‌برداری از آنها به اندازه قرارداد یا متعارف وارد ملک دیگری شود و صاحب ملک هم می‌تواند در اطراف چاه و قنات و مجری هر تصرفی که بخواهد بکند. همان طوری که از جمله مدارکی که برای صدور پروانه حفر چاه از متقاضی در وزارت نیرو (شرکتهای آب منطقه‌ای) مطالبه می‌شود حتماً لازم نیست سند مالکیتی باشد که چاه در آن حفر خواهد شد، بلکه ممکن است کسی بخواهد در ملک دیگری چاه حفر نموده و آب آن را به ملک خود ببرد و آن را آبیاری بکند. یعنی سندی را مطالبه می‌کنیم که آب چاه و قنات و یا سایر منابع در آن زمین استفاده خواهد شد.[۶]
در اینجا لازم است به پرسش دیگر پاسخ دهیم و آن این است که آیا مالکیت منابع آب در قالب عقد اجاره می‌گنجد یا خیر؟ برای پاسخ دادن به این فرض باید یادآوری نماییم با اینکه مالکیت منفعت به مستأجر حق می‌دهد که عین را به دیگری اجاره دهد، ولی نباید چنین پنداشت که این اختیار لازمه مالکیت او و در نتیجه مقتضای عقد اجاره است، قلمرو مالکیت مستأجر بر منافع تابع قرارداد اجاره است و بنابراین حق انتفال به غیر را میتوان از او سلب کرد.[۷]
[۱]. عدل، مصطفی، پیشین، ص۵۶٫
[۲]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۷۱٫
[۳]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۱۱۰٫
[۴]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۲۱۲٫
[۵]. بابایی، احمد، پیشین، ص۲۵٫
[۶]. مجتهدی، محمد رضا، پیشین، ص ۱۰٫
[۷]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر دادگستر، سال ۱۳۷۴، ص ۳۷۶٫
فرض مالکیت تبعی در منابع آب
باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می کند تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آبها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.[۱]
یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.[۲]
لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی میباشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.
به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».
لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می کند، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری
بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.
حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.[۳]
و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.[۴]
حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا میباشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».
لازم به ذکر است که تصرف در فضا و قرار زمین محدود به میزان متعارف میباشد و نظامات عمومی این مالکیت تبعی را محدود می‌کند.[۵]
همچنین با الهام از ماده ۳۹ ق.م. به این نتیجه می‌رسیم که هر بنا و درختی که در روی زمین قرار دارد و هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود، در قانون مدنی همان طوری که ذکر گردید مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز میباشد. در مسائل حقوق آب نیز مالکیت تبعی به این صورت مصداق پیدا می‌کند که فرضاً برای عبور یک «سنگ آب» از ملک غیر، حفر یک دهم گز عرضاً و عمقاً ضروری است. صاحب آب همین اندازه حق تصرف خواهد داشت، مگر اینکه در ضمن عقدی که موجد این حق شده است بر خلاف آن قرار داده شده باشد که در آن صورت لازم الاتباع است.[۶]
[۱]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص۹۳٫
[۲]. همان، ص۹۵٫
[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۱۴٫
[۴]. همان، ص ۲۱۹٫
[۵]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۱، ص۵۱٫
[۶]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۸۰٫
مالکیت منابع آب در سایر قوانین
چون آب یک ثروت ملی محسوب می‌شود و باید به نفع جامعه و بر طبق اصول علمی از آن بهره‌برداری گردد و به علت اینکه آب در کشور ما کمیاب است و برای اینکه از سوءاستفاده افراد و بیهوده تلف شدن آن جلوگیری شود فکر ملی شدن آبهای کشور برای استفاده و نفع عموم پدید آمد.[۱] در اثر اجرای این طرز تفکر، قانون آب و نحوه ملی شدن در سال ۱۳۴۷ به تصویب رسید که با تصویب این قانون آب هم از شمار مباحات خارج شد و جزء اموال و مشترکات عمومی محسوب گردید و ترتیب و تقسیم و بهره‌برداری آن به عهده وزارت آب و برق سابق قرار گرفت. ماده یک قانون مذکور در این خصوص مقرر می‌داشت: «کلیه آب های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه آبها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آب های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره و تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود».
در تکمیل و اصلاح قانون فوق‌الاشعار قانون دیگری در همین زمینه با عنوان قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسید، به موجب ماده یک این قانون که مقرر می‌دارد: «بر اساس اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آبهای دریاها و آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن ها بهره‌برداری می‌شود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود».
از تاریخ تصویب این قانون در هر ناحیه و منطقه وزارت نیرو مکلف است پروانه مصرف معقول با قید حجم آب قابل تحویل برای امور
کشاورزی یا صنعتی یا مصارف شهری برای مصرف‌کنندگان صادر نماید.
با تصویب این ماده مالکیت خصوصی و شخصی آب از اشخاص محدود و حتی سلب گردیده است، ولی به نظر می‌رسد چشمه‌های اختصاصی و قنوات و چاه‌ها به علت اینکه مالک شخصی و خصوصی هم می‌توانند داشته باشند این ماده شامل این منابع آب اختصاصی اشاره شده نمی‌باشد، چون بعضی از چشمه‌ها و قنوات و حتی چاه‌ها که به تبع زمین مال اشخاص میباشند، کماکان در مالکیت اشخاص باقی هستند، نهایت اینکه حق بهره‌برداری و استفاده و میزان آن باید با اجازه دولت و وزارت نیرو انجام گردد. میتوان گفت که مالکیت دولت بر آب در قانون آب و نحوه ملی شدن جایگاه خودش را پیدا کرد به عبارت دیگر در ق.آ و نحوه ملی شدن بحث مالکیت و حاکمیت دولت بر آب تثبیت شد. با کمی دقت و مطالعه در می‌یابیم که هم در قانون آب و نحوه ملی شدن و هم در قانون توزیع عادلانه آب احکام مختلف و متفاوتی وجود دارد که اشخاص نمی‌توانند آب را هدر بدهند و تلف کنند و اشخاص باید مصرفشان را مصرف بهینه و مصرف مفید و معقول بکنند، پس این طور میتوان گفت اینها تبعاتی هستند از نوع مقررات حاکم بر مالکیت آب میباشد. اما اینکه مالکیت عمومی و مالکیت خصوصی در قانون آب و نحوه ملی شدن و قانون توزیع عادلانه آب چه میباشد به شرح آن می‌پردازیم:
الف: مالکیت عمومی (ملی)
با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در مورخه ۲۷/۴/۱۳۴۷ که یکی از شاخصه‌های دقیق و مهم این قانون ایجاد تحولی میباشد که با ملی شدن آب به عنوان یک ثروت ملی و اعلام تعلق آن به عموم جامعه مبانی بهره‌مندی از آن را در یک چارچوب جدید طرح‌ریزی و نحوه استفاده و انتفاع از آن دچار تغییر و تحول گردید، این موضوع علاوه‌بر آنکه مالکیت منابع آب را از حالت خصوصی خارج نمود، به علت ملی بودن آب دولت را به عنوان نماینده اجتماع متکفل امر ساماندهی نماینده بهره‌برداری از آب های مختلف کشور ساخت و در این راستا ماده یک قانون مزبور اشعار می‌دارد که: «کلیه آبهای جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است».
[۱]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۱۵۴٫
اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب
در این مبحث لازم است در خصوص چگونگی احراز انواع مالکیت بر منابع آب توسط اشخاص بحث و بررسی شود . اصولاً جهت اثبات حقابه دو نوع اسناد وجود دارد:
۱) اسناد عادی. ۲) اسناد رسمی. که ما به شرح و تفصیل هر کدام می‌پردازیم.
۱-۳-۲٫ گفتار اول: اسناد عادی آب
- انتقال حقابه:کسی که حقی در آب چشمه عمومی یا نهر یا سایر منابع آب دارد و به وسیله آب آن نهر یا چشمه اراضی خودش را آبیاری می‌کند، هر گاه زمین و اراضی متعلقه را بفروشد عرف و معمول بر آن بوده و هست که مقدار و میزان آبی را که آن مالک به تبع زمین حق استفاده از آن را داشت به مالک جدید منتقل می‌نمود، و این قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین شیوه نقل و انتقال حقوق اشخاص بر منابع آب به همدیگر بوده است.
پس میتوان گفت واگذاری غیر رسمی اراضی یا فروش اراضی زراعی همراه با میزان حقابه یکی از موارد اثبات مالکیت اشخاص و یا حق استفاده آنها از منابع آب میباشد.
- چاه‌های خانگی :کندن چاه برای آب خوردن و آن چاهی است که برای مصارف خانگی و شرب حفر می‌شود و نیاز به تحصیل پروانه بهره‌برداری از طرف وزارت نیرو هم ندارد، مشروط بر اینکه مقدار اراضی اولاً از دو هزار مترمربع تجاوز نکند، دوم اینکه اراضی مزبور به صورت باغچه یا خانه باغ و حصار شده باشد. سوم آنکه آن را برای مصرف شرب و بهداشت استفاده نماید نه سایر مصارف، در این صورت هم مالک زمین، مالک چاه و حق استفاده از آن را مطابق مقررات خواهد داشت.
- شرکت در حیازت آب و مالکیت آن : طبق ماده ۱۵۰ ق.م. «هر گاه چند نفر در کندن مجری یا چاه شریک شوند به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل باشد، مالک آب آن می‌شوند و به همان نسبت بین آنها تقسیم می‌شود». برای اثبات مالکیت در این گونه موارد در موقع بروز اختلاف، دلایلی مانند شهادت شهود تأیید به معتمدین و انجمن اسلامی مساجد و یا شورای اسلامی روستای محل معتبر میباشد.
۲-۳-۲٫ گفتار دوم: اسناد رسمی آب
طبق تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات تنظیم شده باشند رسمی است و در بعضی از اسناد مالکیت ادارات ثبت ضمن درج مشخصات و حدود اربعه ملک وجود چشمه، نهر، چاه، حقابه و غیره را در آن درج مینمایند که سندی برای احراز حقابه بوده. در حال حاضر نیز در بسیاری از اسناد مربوطه حقوق توافقی مجاورین و وضع آب و حقابه‌های موجود آمده است.[۱]
اینک به انواع سند رسمی اشاره می‌کنیم.
اول: دفاتر جزء جمع
اول : دفاتر جزء جمع قدیم: سابقاً آبیاری‌های محلی دفاتری وجود داشتند که اسامی رودها و حقابه برای آنها و همچنین میزان مبالغ پرداختی و نیز مقدار آب مصرفی در آنجا ثبت می‌شد و به دفتری اطلاق می‌شود که در آن نتیجه ارزیابی مالیاتی ناحیه معینی ثبت می‌گردید.
اشخاص و زارعینی که در کنار و اطراف رودخانه ساکن بودند و در طول سالیان متمادی از آب رودخانه جهت کار کشاورزی و رفع سایر نیازمندی‌های کشاورزی و غیره استفاده می‌کرده‌اند و در زمانی که مالیات بر اراضی مزروعی در وزارت دارایی (مالیه سابق) معمول گردید، برای تحصیل زمینه تعیین عایدی نسبت به میزان کشت و درآمد دفاتری تنظیم نمودند و میزان آبی را که هر کس از رودخانه برداشت می‌نمود به واحد مخصوص محل مثل سنگ، جام، فنجان و غیره در دفاتر مزبور درج و قید می‌کردند و این دفاتر را دفاتر جزء جمع می‌نامیدند و اداره خالصه وزارت دارایی سابق به وضع رودخانه‌ها رسیدگی می‌کرد و از بابت امر حفاظت و مدیریت از هر استفاده کننده آب رودخانه، مبلغی دریافت می‌نمود و رقم دریافتی را با میزان آب مصرفی در دفاتر جزء جمع می‌کردند.[۲]
پس یکی از موارد اثبات و احراز مالکیت اشخاص بر انواع منابع آب، دفاتر جزء جمع قدیم با مدارک قانونی دیگر میباشد.
دوم: پروانه حفر و بهره‌برداری
یکی از اسناد معتبر جهت اثبات مالکیت اشخاص بر منابع آب وجود پروانه های بهره‌برداری صادره از طرف وزارت نیرو (شرکتهای آب منطقه‌ای) میباشد و چون مطابق با تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. و به علت اینکه از طرف مأمورین و مدیران رسمی و ذی‌صلاح و مطابق با مقررات قانونی تنظیم و صادر میگردد به منزله سند رسمی تلقی و در موارد اختلاف استناد به آن معتبر خواهد بود.
سوم: حقابه
همان طوری که قبلاً گردید و در تبصره یک ماده ۱۸ ق.ت.ع.آ. هم آمده است، حقابه به حق مصرف آبی گفته می‌شود که در دفاتر جزء قدیم یا اسناد مالکیت یا حکم دادگاه و یا سایر مدارک قانونی دیگر برای ملک یا مالک آن مشخص و تعیین شده باشد. پس یکی از موارد اثبات مالکیت یا دلیل استفاده از منابع آب وجود حقابه و ثبت آن در یکی از اسناد مثبته و یا ثبت آن در دفاتر موجود در ادارات آبیاری میباشد و استفاده و بهره‌برداری از آنها به وسیله صدور پروانه مصرف معقول آب صورت می‌گیرد و در حقیقت میتوان گفت که حقابه حق مصرف آبی است که بعد از قانون توزیع عادلانه آب با صدور مجوزهای قانونی توسط وزارت نیرو، اشخاص را در مصرف آن ذی‌حق می‌داند و در هر طرح سرمایه‌گذاری میزان آن به سرمایه‌گذار اعلام می‌شود.
به نظر برخی از نویسندگان حقابه به مقدار آبی اطلاق می‌شود که یک ملک یا یک مزرعه و یا یک شخص از یک رودخانه یا نهر عمومی و یا چاه و امثال آن مالک میباشد.
همچنین آقای دکتر جعفری لنگرودی حقابه را حقی می‌داند که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل، بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا میباشد و حقابه را از توابع آن ملک می‌داند. یعنی حقابه مال تبعی میباشد.[۳]
نویسنده کتاب مالک و زارع اعتقاد دارد حقابه حقی است نسبت به سهمی از آب قنات و غیره، یکی از اسنادی که میزان حقابه مالکین و شاربین در آن درج و ثبت شده است. طومارهایی بوده است که در طول دوران تاریخی به دستور حکمرانان و سلاطین تنظیم گردیده است. علت تنظیم این طومارها اختلافاتی بوده است که بین شاربین به وجود می‌آمد تا بدین وسیله و از روی همین طومارها نزاع به وجود آمده میان مصرف‌کنندگان از آب مرتفع گردد.
[۱]. محمدی، علی، بررسی مواد ۱۸، ۱۹ و ۲۰ قانون توزیع عادلانه آب و آراء صادره از هیأت‌های رسیدگی سه و پنج نفره شرکت سهامی آب منطقه‌ای، سال ۱۳۸۳، ص۱۷٫
[۲]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص ۱۰۸٫
[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۲۹ و ۲۳۰٫
مراجع رسیدگی به اختلافات مالکیت آب
قدرتهای حاکمه در جهت تحصیل و استفاده اقتصادی از آب و جلوگیری از درگیریهای آب‌بران، مقررات و ضوابطی را وضع نموده‌اند که در هر دوره افراد جامعه ملزم به رعایت آنها بوده‌اند. قانون حمورابی (پادشاه بابل در هزاره دوم قبل از میلاد) بعنوان پیشتاز در این زمینه میباشد. دراین قانون به مالکیت زمین و آبها و ساختن تاسیسات آبی واداره و بهره برداری از آنها و فیصله دادن به درگیریهای آبی اشاره شده است. در دوره هخامنشیان نقش حکومت در اداره امور آب و آبرسانی منسجم گردید و به نوشته تولمن دانشمند آمریکایی، ایرانیان اولین و تنها ملتی‌بوده‌اند که در هزاره اول قبل از میلاد توجه به استفاده از آبهای زیرزمینی داشته‌اند و برای این‌منظور دست به تدبیری زده‌اند که آنرا قنات می‌نامند. در دوره‌ساسانیان دیوانی بنام «کست و فزود» ایجاد شد که وظیفه آن نظارت به امور آبیاری کشور بود. مقام رئیس این دیوان بلافاصله پس از صدر اعظم قرار داشت. این دیوان برای آب بران و مامورین و میرابها وظایفی مقرر کرده بود که در صورت تخلف به شدت مجازات می‌شدند
در عصر حاضر نیز با التفات به گسترش روز افزون بخشهای مختلف کشور به آب، بالاخص در دو حوزه مهم صنعت و کشاورزی، و همچنین ایجاد ممنوعیت دولت در اکثر دشتهای کشوربه لحاظ حفر چاه و یا افزایش بهره برداری از منابع موجود، زمینه ایجاد اختلافات عدیده ای را بر سر موضوع آب و مالکین آن ایجاد نموده است.به نحوی که اگر برای جنگها و لشگر کشیها در گذشته پای نفت در میان بود، در چند سال آینده آب مساله ای خواهد بود که شاید شدیدترین در گیری های دنیا را رقم بزند.
از اختلافات شایع در این حوزه میتوان به نحوه تقدم و تاخر برداشت از آب، عدم رعایت حریم در حفر چاه، اختلاف در خصوص اصل حقابه بر بودن و میزان آن و …..میباشد که جملگی آن حول دو محور عمده مطرح میگردد:
۱-۳-۳-۲٫ بند اول: اختلافات فی مابین حقابه بران ازمنابع آبی
در مواقع بروز اختلاف فی مابین مالکین یک چاه یا قنات و .. دادگاه ها عمومی دادگستری صالح به رسیدگی میباشند.تجربه نشان داده است که اکثر اختلافات حقوقی و کیفری فی مابین مالکین درحوزه آبهای تحت الارضی اولا به دلیل عدم ثبت دقیق میزان مالکیت یا حقابه بر بودن مالکین در گذشته تاکنون و در ثانی افزایش اراضی در تحت کشت در مناطق ممنوعه و به تبع آن نیاز بیش از پیش کشاورزان به آب بوده و میباشد.لیکن اختلاف حاصله در آبهای سطحی به دلیل سابقه بالای بهره برداری از آن و وجود میرابها که فی الواقع بعنوان قاضی آب میتوان در هنگام بروز اختلاف از آنان نام برد، به نحوه تقدم و تاخر برداشت آب میتوان یاد کرد.که گواه بازر این موضوع اختلاف فی مابین حقابه بران نهر کبیر چشمه علی(۱۷۰۰۰ نفر حقابه بر) در سالهای قبل از احداث سد دامغان میتوان اشاره کرد.که در هر دو مورد ذکر شده دادگاه ضمن بررسی اسناد و مدارک طرفین ،عندالزروم ضمن استعلام از ادارات مرتبط من جمله شرکتهای آب منطقه ای و با استناد به اصل ۴۵ قانون اساسی که مالکیت اصلی آب را از حاکمیت اشخاص خارج ÷و صرفا اجازه بهره برداری از آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار مینماید به موضوع رسیدگی و حل اختلاف مینمایند.
۲-۳-۳-۲٫ بند دوم: اختلافات فی مابین حقابه بران و دولت
یکی دیگر از اختلافات و دعوای به طرح دعوای مالکین و حقابه بران علیه دولت و یا بالعکس برمیگردد.درمواقعی که مالکین از تصمیمات و اقدامات وزارت نیرو معترض میباشند( اعم از تعدیل دبی پروانه-صدور مجوز حفر چاه بدون رعایت حریم-الزام به صدور مجوز حفر چاه و …) تا قبل از تصویب قانون تعیین تکلیف مصوب ۱۳۸۹ دادگاه های عمومی صالح به رسیدگی بودند، لیکن قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری، علی رغم مخالفتهای موجود، در تاریخ ۱۳ تیرماه۱۳۸۹ به تصویب مجلس شورای اسلامی و ده روز بعد ،یعنی روز۲۳ تیرماه ۱۳۸۹ به تصویب شورای نگهبان رسیده و به دلیل عدم ابلاغ در فرجه مقرر از سوی رئیس جمهور، حسب اختیار حاصله از تبصره یک ماده یک قانون مدنی، دستور انتشار آن در تاریخ ۲۷ تیرماه۱۳۸۹ توسط رئیس مجلس صادر شد و در تاریخ ۲۲ شهریور۱۳۸۹ توسط رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ گردید.
تبصره ۵ ماده واحده مبحوث عنه مقرر می دارد: «وزارت نیرو مکلف است جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه ی آب مصوب ۱۳۶۱، در هر استان کمیسیونی تحت عنوان کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی، مرکب از یک نفر قاضی با حکم رئیس قوه قضائیه، یک نفر نماینده سازمان جهاد کشاورزی استان با حکم رئیس سازمان و یک نفر نماینده شرکت آب منطقه‌ای استان با حکم مدیرعامل شرکت تشکیل دهد و نسبت به بررسی پرونده های شکایات واصله اشخاص علیه دولت اقدام نماید. رای لازم توسط قاضی عضو کمیسیون صادر می گردد.
احکام صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ ، قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری می باشد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه دعاوی اشخاص علیه دولت مطروحه در محاکم عمومی برای اتخاذ تصمیم به این کمیسیون احاله خواهد شد. وظایفی که برعهده این کمیسیون نهاده شده، بسیار فراتر از عنوان قانون، عنوان کمیسیون، تبصره های آن و حتی روح و مفاد آن است. زیرا موضوع ماده واحده و فلسفه وضع آن در تعیین تکلیف چاه های غیرمجاز می باشد ولی در تبصره حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای ماده واحده و نیز قانون توزیع عادلانه آب ،به این کمیسیون محول شده است.
قانون توزیع عادلانه آب پنج فصل دارد که یک فصل آن به آبهای زیرزمینی مربوط می شود و فصول دیگرآن به مالکیت آبها، آبهای سطحی و …. می پردازند. و برای فصول مذکور حسب مورد، رسیدگی به اختلافات به کمیسیون های دیگر یا دادگاه یا دیوان عدالت اداری احاله شده است. بنابراین می توان گفت اختیارات این کمیسیون با عنوان آن که رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی است، مغایرت دارد. برای مثال رسیدگی به اختلافات ناشی از تعیین و اعلام حریم و بستر رودخانه ها و انهار، مسیلها و …. به عهده کمیسیونی به نام به کمیسیون ماده ۳ آئین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مـــردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی محول شده است. هر چند آیین نامه توان برابری و مقابله با قانون را ندارد، ولی همان گونه که ذکر شد، با توجه به عنوان قانون و اسم کمیسیون و برای رفع تعارض، می توان گفت منظور از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب، در قسمت آبهای زیرزمینی است، نه کل قانون .البته این امر کمی بعید به نظر می رسد. لذا همانگونه که در متن ماده واحده فوق ملاحظه گردید، شکایت دولت علیه اقدامات اشخاص حقیقی کما فی السابق در دادگاه های عمومی مطرح و رسیدگی خواهد شد.
