:
مطابق اصل 55 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،” دیوان محاسبات کشور به کلیه حساب های وزارتخانه ها، موسسات، شرکت های دولتی و سایر دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش باید در دسترس عمومی گذاشته شود.”
سیاست های اعمال شده و در دست اجرای جدید در دیوان محاسبات کشور بر مبنای پیشگیری از جرایم و تخلفات مالی در سطح کشور دارای فواید و هزینه های بسیار زیادی می باشد که محقق را بر آن داشته تا با توجه به اشتغال در سیستم نظارتی موصوف به این مهم بپردازد که امید است مورد توجه ذینفعان قرار گیرد.
از جمله تدابیر و اقدامات مبتنی بر پیشگیری،آگاهی بخشی به قشر خاص جامعه و پیشگیری از وقوع تخلفات و جرایم در حوزه عمومی کشور، نظارت آن لاین و به موقع عملکرد مالی دستگاه های اجرایی، نظارت بر سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی و … که این مهم می تواند به پیشرفت و حرکت رو به رشد و تعالی و تحقق اهداف میان مدت و بلند مدت و رسیدن به افق های پیش بینی شده بیانجامد.
در این تحقیق سعی بر آن شده است. تا با تجربیاتی که محقق در سالهای فعالیت خویش در دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحصیل نموده است گوشه ای از فعالیت ها و اهداف و نتایج آن را جمع بندی و ارائه نماید.
1- بیان مساله تحقیق:
به موجب اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور دیوان محاسبات به کلیه حساب های دستگاه های دولتی رسیدگی می نماید وظیفه کنترل بودجه کشور را بر عهده دارد.
در سال های اخیر غیر از روش های گذشته، فرامین مقام معظم رهبری، سیاست های ابلاغی روسای کل دیوان محاسبات کشور دایر مدار مبارزه با مفاسد مالی و اقتصادی کشور بوده است. مباحث نوینی همچون حسابرسی زیست محیطی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی قراردادها، و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی یا حسابرسی آن لاین که به نام اختصاری ( سنا ) موسوم گردیده است در راستای تحقق این امر مهم می باشد.
تلاش دیوان محاسبات در سال های اخیر مبتنی بر کاهش هزینه های مالی کشور و همراهی با دستگاه های اجرایی جهت نیل به اهداف عالیه کشور می باشد. البته این اقدامات به معنای چشم پوشی و توجیه تخلفات دستگاه های اجرایی کشور نمی باشد. بلکه دیوان محاسبات کشور، علاوه بر اجرای دقیق وظایف ذاتی خود و با اعمال سیاست های پیشگیرانه در دست اقدام خویش از طریق اجرای برنامه های آموزشی برای مدیران دستگاه های اجرایی، مدیران مالی و ذیحسابان، ارائه طریق، انجام مشاوره های به موقع، شناسایی کانون های تخلف از قوانین و مقررات مالی و محاسباتی و نظارت و صیانت از بیت المال در راستای پیشگیری از تخلفات دامنه دار و سوء جریانات مالی جلوگیری نموده تا از هزینه های کشور و حیف و میل و تباهی بیت المال کاسته شود.
2- اهمیت و ضرورت تحقیق:
نظر به اینکه سیاست های اتخاذی جدید دیوان محاسبات کشور ( به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارتی مالی کشور)، بر مبنای کاهش و پیشگیری از تخلفات مالی استوار گردیده است و از آنجائی که تحقیق مذکور تاکنون در سطح کشور به لحاظ جدید بودن فعالیت های دیوان محاسبات کشور، انجام نگردیده است. و از طرفی یکی از اصلی ترین دغدغه های قانونگذاران، ضمانت اجرای قوانین و مقررات و شفاف سازی در بخش های مختلف حاکمیت می باشد. این موضوع محقق را بر آن داشت تا پیرامون یکی از اثربخش ترین و مهمترین فعالیت های دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحقیق و بررسی نماید.
عمده مطالب این پژوهش برگرفته از تجربیات محقق در دوره فعالیت در دستگاه نظارتی قوه مقننه (دیوان محاسبات کشور) بوده و در این راه از نتایج و یافته های کاملاً ملموس و دست اول استفاده شده است.
3- اهداف تحقیق:
عمده ترین فعالیت دیوان محاسبات کشور، تطبیق دریافت ها و پرداخت های دولت مطابق قوانین و مقررات مالی کشور می باشد. پاسداری و صیانت از بیت المال غایت و نهایت اهداف عالیه دیوان محاسبات کشور است. در واقع شفاف سازی عملکرد مالی دولت در سال مالی مورد عمل در گزارش تفریغ بودجه مندرج می گردد.
در اجرای این اصل مهم دادسرای دیوان محاسبات کشور و هیات های مستشاری نسبت به گزارشات سوء جریانات مالی قضاوت می نمایند. حجم بالای پرونده ها و نهایتاً اطاله دادرسی، موجب ایجاد هزینه برای دولت و عدم سودمندی رسیدگی در پاره ای از موارد به لحاظ زمان از دست رفته می گردد.
در این راستا تلاش می گردد تا ضمن شناسایی دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، توفیق یا عدم موفقیت دیوان محاسبات کشور را در تدابیر نظارتی و سیاست های پیشگیرانه به منظور کاهش تخلفات مالی، مورد بررسی موشکافانه قرار گیرد.
4- سوالات تحقیق:
1- سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور در برخورد با تخلفات و جرایم مالی چه می باشد؟
2- برای تحقق سیاست های پیشگیرانه، دیوان محاسبات، از چه ابزارها و لوازمی بهره می برد؟
5- فرضیات تحقیق:
1- بر اساس سیاست های ابلاغی اتخاذی جدید، دیوان محاسبات کشور با استخدام نیروهای تحصیل کرده و استفاده از نخبگان دانشگاه ها، در حوزه های قراردادها و معاملات دولتی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی زیست محیطی و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی (سنا) و حسابرسی آن لاین ( ON LINE ( و به موقع، در صدد است تا ضمن شفاف سازی امور مالی با حضور به موقع و دائمی در کانون های تخلف و حجم عظیم عملیات مالی گام مهمی در راستای پیشگیری از تخلفات مالی و جرایم اقتصادی بردارد.
1-2- دیوان محاسبات کشور در سال های اخیر آموزش مدیران ارشد دستگاه های دولتی و ذیحسابان و مدیران مالی را در دستور کار قرار داده است. آموزش مدیران مذکور در استان ها توسط اساتید مورد تائید مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور در دوره های متنوعی ( از جمله قانون برگزاری مناقصات، مقررات طرح های عمرانی، انعقاد قراردادها، قانون محاسبات عمومی و غیره ) صورت می گیرد.
همچنین مرکز آموزش، آموزش حسابرسان و کارشناسان شاغل در دیوان محاسبات کشور را با جدیت هر چه بیشتر مورد پیگیری قرار می دهد.
2-2- فعال نمودن ستاد مشاوره فنی و حقوقی جهت پاسخ گویی به ابهامات دستگاه های اجرایی و حسابرسان دیوان در برخورد با ابهامات قوانین و مقررات و ایجاد وحدت رویه.
3-2- حسابرسی به موقع و برنامه ریزی شده از عملکرد مالی دستگاه های دولتی نیز از سیاست های جدید دیوان محاسبات کشور می باشد.
4-2-در سال های اخیر دیوان محاسبات تلاش نموده است گزارش تفریغ بودجه را به موقع به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید. تا نمایندگان مجلس با ملاحظه و بررسی نقاط ضعف و قوت و نارسائی ها و انحرافات اجرای بودجه را در تصویب بودجه سال آتی مد نظر قرار دهند.
6- روش تحقیق:
اعتقاد علمای معاصر بر این است که توسعه و پیشرفت علوم در چند دهه اخیر به مراتب بیشتر و جامع تر از پیشرفتی است که کلیه علوم از بدو پیدایش خود تا پایان نیمه اول قرن بیستم داشته است. شاید قبول این واقعیت کمی مشکل باشد، لیکن باید گفت که پیشرفتی چنین شتابان صرفاً مرهون به کاربردن روش های دقیق و صحیح علمی بوده است. با توجه به چنین تعریفی می توان بیان کرد که به کلیه وسایل و مراحل جمع آوری سیستماتیک اطلاعات و نحوه تجزیه و تحلیل منطقی آن ها برای نیل به یک هدف معین روش تحقیق علمی گفته می شود. روش انجام پژوهش یکی از مهمترین فاکتورهایی است که بر تحقیق و نتایج حاصله اثر جدی می گذارد. روش تحقیق غالباً به هدف پژوهش، ماهیت آن و همین طور به فرض یا فروض تدوین شده بستگی دارد.
پژوهش حاضر از حیث هدف، از نوع کاربردی و از نظر روش، از نوع توصیفی تحلیلی می باشد و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای با بهره گرفتن از منابع معتبر در کتابخانه های کشور و جستجوی اینترنتی می باشد.
در تدوین پژوهش حاضر از قانون دیوان محاسبات کشور و قوانین مرتبط دیگر، آمارهای مستند دیوان محاسبات کشور، مقالات علمی، فصل نامه های دانش حسابرسی، استفاده از مقالات اینترنتی و پژوهش های انجام شده بهره برده شده است.
7- ساماندهی تحقیق:
در فصل اول تحقیق، ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور بیان شده است. در این فصل پس از نگاهی اجمالی به تاریخچه نظارت و دیوان محاسبات کشور به وظایف، اختیارات و نقش نظارتی دیوان پرداخته شده است. همچنین به قوانین و مقررات لازم الاجراء خاص دیوان محاسبات کشور نیز پرداخته شده است.
در فصل دوم، به جرایم و تخلفات مورد رسیدگی های دیوان محاسبات کشور پرداخته شده است. ورود دیوان محاسبات کشور به حوزه های جدید حسابرسی و کانون های تخلف از عمده موارد مطروحه در این فصل می باشد.
در فصل سوم پس از بیان سیاست ها و تدابیر نظارتی دیوان محاسبات کشور و تشریح موارد از جمله دستورالعمل سیاست های پیشگیرانه و تبیین موارد آن، به معرفی سنا ( سامانه نظارتی دیوان محاسبات کشور) و نقش نظارتی و تسهیل کننده امور جهت تحقق اهداف عالیه این دستگاه نظارتی مباحث متنوعی مطرح گردیده و در نهایت در خصوص کنترل های داخلی و لزوم توجه و اهتمام بیشتر به آن در راستای سلامت نظام مالی کشور و صیانت از بیت المال مطالبی عنوان گردیده است.
در پایان ضمن بررسی سیاست های اتخاذی دیوان محاسبات کشور و گزارشی از وضعیت چهار ساله سیاست های نوین و تحقق این مهم جمع
بندی صورت گرفته است.
فصل اول:
ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور:
1-1- ساختار دیوان محاسبات کشور:
دیوان محاسبات کشور به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارت مالی کشور، بر اساس دو اصل 54 و 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان تشکیل گردیده است. ساختار دیوان محاسبات با توجه به اهداف مصوب در قانون به گونه ای طراحی گردیده است که پاسخ گوی وظایف قانونی آن باشد.
از نظر تشکیلاتی دیوان محاسبات زیر نظر قوه مجریه و وزارت امور اقتصادی و دارایی اداره می شده است. اما پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی، دیوان محاسبات کشور از زیر مجموعه دولت حذف و به عنوان یک موسسه دولتی مستقل به وظایف قانونی خویش پرداخته است. ساختار تشکیلاتی دیوان محاسبات و جایگاه قانونی آن نیز بر اساس اصل پنجاه و پنجم قانون اساسی مشخص گردیده که در خصوص آن به تفصیل مطالبی ارائه خواهد شد.
1-1-1- پیشینه تشکیلاتی دیوان محاسبات کشور:
” بطور کلی می توان تاریخ حساب را قبل از تاریخ خط و کتابت و از زمان انسان های ابتدائی تلقی کرده و شمارش را اولین رابطه کمی و عملی انسان ها دانست زیرا قدیمی ترین مدارک مکتوب در جهان از صورت حساب و واژه نامه‌ها تشکیل می گردد. و با لطبع نگاه داشتن حساب چیزها یکی از نیازهای انسان اجتماعی است. حسابداری و حساب دهی از عصر سومری ها آغاز و در عصر رنسانس در اروپا حسابداری به عنوان دفترداری دوطرفه وجود پیدا کرده است و سپس دولت ها بعنوان اهرم کنترل دخل و خرج از آن استفاده نموده اند. « سیستم ثبت و ضبط معقول » ناشی از مسئولیت حکمرانان در برابر مردم و در میان سلسله مراتب خود جایگاهی ویژه پیدا کرده و در ایران نیز از دوره هخامنشیان نظام مالی وجود داشته است. بعد از اینکه ایرانیان به دین اسلام مشرف شدند در اداره امور حسابرسی مشاغلی چون وزیر و والی، حاسب ( به کلیه کارکنان امور مالی که در محاسبات دخل و خرج مملکت فعالیت داشته‌اند «حاسب» گفته می شده)، قاسم، عامل زکات و امثالهم وجود داشته است. در دوره صفویه و قاجاریه امور مالی از اوضاع بهتری برخوردار شده به طوری که امیرکبیر اولین وزارت خانه (مالیه) را تأسیس نمود و از سال ۱۲۲۵ هجری قمری یکی از رشته‌های مدرسه دارالفنون به «حسابداری« اختصاص داده شده و به فارغ التحصیلان این رشته مدرک ارائه می شده است. بعد از تصویب متمم قانون اساسی در۱۲۸۶ هجری شمسی، محاسبات و تفریغ حساب جاری مطالبی است که زیر بنای حسابداری و حسابرسی را تعیین نمودند.” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی
” دیوان محاسبات کشور طبق اصول ۱۰۱ تا ۱۰۳ قانون اساسی و متمم آن در سال های ۱۲۵۸ و ۱۲۸۶ هجری و شمسی موجودیت پیدا کرده و قانون آن در دوره دوم ۲۳ صفر ۱۳۲۹ به تصویب رسیده است. ساختار دیوان محاسبات به نحوی بوده است که رئیس آن بطور فردی و اعضاء محکمه آن به طور جمعی ازطرف مجلس شورای ملی انتخاب می شده‌اند. دیوان محاسبات در سال ۱۳۰۲منحل گردیده و در سال ۱۳۱۲ هجری شمسی مجددا تأسیس گردید، که سه شعبه مستشاری داشته و رئیس شعبه اول ریاست دیوان محاسبات را نیز عهده دار بوده و هر شعبه تعداد کافی ممیز حساب داشته است.
در دیوان محاسبات یک نفر مدعی العموم (دادستان) و به تعداد کافی وکیل عمومی تعیین می شده است. در این زمان دیوان محاسبات وابسته به وزارت دارائی بوده است. وزیر مالیه ۲۷ نفر را از میان مستخدمین رسمی دولت به مجلس شورای ملی پیشنهاد می‌نمود و مجلس نیز از بین آنان ۱۸ نفر را انتخاب می‌کرد وزیر مالیه (۹) نفر آن ها را به ریاست و عضویت شعب سه‌گانه مستشاری منصوب نموده و ۹ نفر دیگر عضو قائم مقام بوده که در صورت فوت و استعفا یکی از رؤسا یا اعضاء شعب و یا اگر وزیر مالیه تغییر یکی از آن ها را لازم می دانست به جانشینی منصوب می شده اند. انتخاب اعضاء دیوان از طرف مجلس هر سه سال یک بار تجدید می شد و اعضاء سابق را می توانستند مجددا انتخاب کنند.
دادستان دیوان از طرف وزیر مالیه و به موجب فرمان شاه تعیین می شد و ممیزین و اعضاء دفتری دیوان را وزیر مالیه در حدود مقررات استخدامی انتخاب می‌کرد. از سال ۱۳۱۳ تا۱۳۵۲ یعنی حدود ۴۰ سال تغییری در قانون دیوان محاسبات ایجاد نشد و کماکان دیوان محاسبات زیر نظر وزارت مالیه اداره می شده است.” (2) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی
” در سال ۱۳۵۲ قانون دیوان محاسبات مورد تجدید نظر کلی قرار گرفت و وزیر دارائی مکلف گردید ظرف سه ماه پس از افتتاح هر دوره قانون گذاری مجلس شورای ملی به معرفی مستشاران و جانشین آنها اقدام و ۴۰ نفر از افراد واجد شرایط را به مجلس شورای ملی معرفی نماید. کمیسیون دارائی و بودجه مجلس از بین ۴۰ نفر ۱۵ نفر را بعنوان مستشاران عضو اصلی و ۵ نفر را بعنوان جانشین یا عضو علی البدل انتخاب می کرد و ۱۵ نفر در ۵ شعبه مستشاری انجام وظیفه می نموده‌اند. رئیس شعبه اول هیئت مستشاری رئیس‌کل دیوان محاسبات بود که با پیشنهاد وزیر دارائی و فرمان شاه منصوب می شد و قائم مقام رئیس کل نیز به پیشنهاد رئیس کل دیوان و حکم وزیر دارائی انتصاب می یافت.
دادستان دیوان از بین مستخدمین رسمی واجد شرایط وزارت دارائی و ازطرف وزیر دارائی انتخاب و منصوب می شد که ریاست دادسرای دیوان محاسبات را عهده دار بوده و دادیاران دادسرای دیوان محاسبات نیز با پیشنهاد دادستان و حکم وزیر دارائی منصوب می گردیدند.
بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۵۸ مطابق اصول ۵۴ و ۵۵، دیوان محاسبات‌کشور از وزارت امور اقتصادی و دارائی منفک و تحت اداره مستقیم مجلس شورای اسلامی و به عنوان سازمانی مستقل موجودیت یافت. قانون دیوان محاسبات کشور در سال ۱۳۶۱ به تصویب رسیده و بعدها اصلاحاتی در آن بعمل آمده است.
دیوان محاسبات جمهوری اسلامی ایران مستقیماً زیر نظر مجلس شورای اسلامی است و در امور مالی و اداری استقلال دارد و اعتبار مورد نیاز آن با پیشنهاد دیوان و تایید کمیسیون برنامه، بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی جداگانه در لایحه بودجه کل کشور منظور می شود. رئیس و دادستان دیوان محاسبات پس از افتتاح هر دوره قانون گذاری به پیشنهاد کمیسیون برنامه، بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی و تصویب نمایندگان مردم انتخاب می شوند. مقر دیوان محاسبات کشور در تهران بوده و در مراکز استان ها نیز ادارات کل مستقر می باشند. ۳ تا ۷ هیئت مستشاری و یک محکمه تجدید نظر و تعدادی کافی دادیار دادسرای دیوان از دیگر اعضاء دیوان محاسبات کشور هستند. جهت تعیین اعضاء هیئت مستشاری رئیس دیوان محاسبات به ازای هر هیئت مورد نیاز ۵ نفر افراد واجد شرایط را به کمیسیون برنامه، بودجه و محاسبات مجلس شورای اسلامی معرفی و کمیسیون مزبور نیز به ازای هر هیئت ۳ نفر را بعنوان اعضاء اصلی و یک نفر را به عنوان عضو علی البدل انتخاب و به دیوان اعلام می نماید و رؤسای شعب از طرف رئیس دیوان محاسبات تعیین و منصوب می گردند.” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی
1- برگرفته از سایت ( http/ www.dmk.ir“)
” محکمه تجدید نظر دارای یک شعبه بوده که ریاست آنرا حاکم شرع منتخب رئیس قوه قضائیه عهده دار است و دو نفر کارشناس محکمه توسط رئیس دیوان و از میان مستشارانی که در صدور رأی مورد تجدیدنظر شرکت نداشته اند انتخاب می شوند.
هیئت عمومی دیوان محاسبات کشور به ریاست رئیس کل دیوان محاسبات و با حضور دادستان و حداقل سه چهارم از مستشاران اصلی دیوان محاسبات کشور با دعوت رئیس دیوان جهت رسیدگی به مواردی که در قانون تصریح شده تشکیل و تصمیمات آن با رأی اکثریت مطلق حاضرین معتبر است.
دیوان محاسبات کشور از نظر مقررات استخدامی تابع آئین نامه خاصی است که از طرف دیوان تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. لازم به ذکر است مطابق مصوبه 17/4/1358 شورای انقلاب اسلامی ایران از تاریخ تصویب، خدمت مستشاران دیوان محاسبات (قبلی) منقضی اعلام و وظایف دیوان محاسبات تا تشکیل مجلس شورای اسلامی و انتخاب مستشاران جدید به هیأتی مرکب از یک رئیس و دو نفر عضو که از طرف وزارت امور اقتصادی و دارائی پیشنهاد و به تصویب هیئت وزیران رسیده با تایید نهائی شورای انقلاب واگذار گردید. .” (1) سایت دیوان محاسبات کشور، مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی
1-1-2- آشنایی با تشکیلات دیوان محاسبات کشور:
مرجعی که قوانین را وضع می نماید باید اطمینان حاصل نماید که قوانین موضوعه به ترتیبی که مقرر شده است به اجراء در می آیند. از این رو تشکیلات دیوان محاسبات به طور مستقل و به گونه ای طراحی گردیده تا بتواند با رعایت اصل تفکیک قوا و به دور از هر گونه مداخله سایر قوا به امر نظارت مورد نظر قانونی اعمال وظیفه نماید و بتواند تکالیف و وظایف قانونی خود را به نحو شایسته ایفا نماید.
در اختیار داشتن کارشناسان مجرب و متخصص در زمینه های مختلف کلیه فعالیت های دستگاه های اجرایی را به صورت سیستماتیک و مستمر مورد رسیدگی قرار داده و نتایج حاصله را در قالب گزارشات قابل اتکاء و اطمینان بخش در اختیار نهاد تقنینی کشور قرار دهد. عملکرد سالانه دیوان محاسبات کشور می بایست در قالب گزارش در اختیار عموم قرار داده شود.
علم حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1387، ص 40.
کلیات
در این بخش از نوشتار به مباحث مقدماتی در بحث انتقال اعضاء پرداخته می شود. نظر به اینکه مباحثی مانند مفهوم پیوند، عضو، مرگ، اشکال مختلف پیوند، در شمار اموری است که می تواند زمینه بررسی احکام حقوقی و فقهی موضوع را تبیین کند، در بخش پیش رو به اختصار به تبیین موضوعات فوق، در کنار شناخت تاریخی موضوع خواهیم پرداخت.
مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء
شایسته است آغاز و مطلع مباحث مقدماتی تحقیق حاضر، مروری کوتاه بر جوانب تاریخی موضوع انتقال عضو باشد. از این رو و جهت تکوین سابقه ای هر چند مختصر از انتقال و پیوند اعضاء، به تاریخچه انتقال عضو در دو حیطه جهان و ایران اشاره خواهیم کرد.
گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان
انسان در مواجهه با آنچه سلامت وی را به خطر می‌اندازد، همگام با سایر علوم، گام‌های تازه‌ای بر می‌دارد و برای رهایی از این خطرات و آسیب‌ها دست به ابتکارات و ابداعات جدیدی میزند. این تلاش‌ها روش ها و مکانیسم‌های تازه‌ای را خلق می‌کند که علاوه بر ایجاد پیشرفت‌ها و ابتکارات جدید در علوم پزشکی، موجب جریان یافتن سر فصل‌ها و مباحث تازه‌ای در سایر شاخه‌های دانش نیز می‌شود.
پیوند اعضای سالم بدن انسان اعم از زنده و مرده یکی از این گام‌های ارزنده است. با مطالعه کتب تاریخی در‌می‌یابیم پزشکان قدیم از پیوند اعضا بی اطلاع نبوده‌اند و دو کشور چین و هند در این خصوص پیشگام بوده‌اند. اولین نشانه‌های این نوع پیوندها در کتب سانسکریت و متعلق به قرن دوم و سوم قبل از میلاد است. کارهای اروپاییان و به خصوص ایتالیا که روزگاری مهد پزشکی اروپا بوده است منبعث از همان کتب عتیق است. در سده‌های دوم و سوم میلادی، فعالیت‌هایی در راستای پیوند اعضاء در اروپای قدیم آغاز شد و نخست، اغلب اعضایی که امر گردش خون در آن ها منتفی بود مورد ابتلا و آزمایش قرار می گرفت. [2]
در این حین و در کنار فعالیت‌های آزمایشگاهی پزشکان، مکاتب و جریانات فکری در عرصه پزشکی به وجود آمد که موجب تسریع در تحقق پیوند اعضاء شد. به طور مثال در قرن 11 در ایتالیا مکاتب متعددی در امور پزشکی ایجاد شد که موجب وجاهت یافتن پیوند و حرکت رو به جلو اعمال جراحی شد.
با استمرار جریانات فکری و فعالیت های پزشکی، در قرن هیجده میلادی، جان هانتر توانست در آزمایشگاه یک عضو دو پرنده را بدون اینکه علامتی از پس‌زدگی باشد پیوند بزند. وی به عنوان پدر جراحی تجربی، توانست یک دندان آسیای کوچک را پس از خارج کردن سر جای خود بگذرد. پس از پیوند اعضای بدون جریان خون ، روش جدیدی مبتنی بر لخته کردن عروق توسط گروهی از کاوشگران انجام شد و پیوند عروقی محقق شد. بدین وسیله و با دریافت صحیح خون توسط عضو پیوندی، راه پیوند عضو هموار شده و رو به گسترش نهاد.
سرانجام و پس از کشف داروهای مهار کننده سیستم ایمنی فرد گیرنده، در سال 1955 میلادی اولین پیوند موفق کلیه در یکی از
بیمارستان‌های بوستون آمریکا انجام شد و در دسامبر 1968 اولین پیوند قلب انسان در آفریقای جنوبی صورت گرفت. به دنبال آن پیوند سایر اعضاء همچون لوزالمعده (پانکراس)، کبد، ریه، مغز استخوان و … در دهه هشتاد آغاز و گسترش یافت.
گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران
هزینه‌های هنگفت برنامه همودیالیز بیماران کلیوی، مقامات بهداشتی ایران را بر آن داشت تا در زمینه راه‌اندازی «پیوند اعضاء» تلاش کنند. اولین پیوند قرنیه در ایران در سال 1335 در تهران توسط آقای دکتر شمس، با موفقیت انجام شد و در سال 1347 اولین پیوند کلیه در شیراز توسط دکتر خدا دوست انجام گرفت.
اولین پیوند کلیه اهدایی از اعضای خانواده در ایران در سال 1347 توسط آقای دکتر محمد سنادیزاده و همزمان در شیراز اولین پیوند کلیه از جسد، توسط آقای دکتر روح‌ا… کدیور صورت پذیرفت. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی حدود 60 پیوند کلیه در ایران انجام شد و بیشتر کلیه‌ها از اروپا توسط شبکه کاشت و پیوند اروپایی با قیمت جهانی80 الی 100 هزار دلار وارد می‌شد. پس از انقلاب اسلامی پیوند به مدت چند سال به طور کلی متوقف شد، تا اینکه از سال 1364 به همت انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران و نیز آقای دکتر ناصر سیم‌فروش و همکارانشان پیوند کلیه در ایران شتاب گرفت و با آموزش تیم‌های مختلف پیوند توسط این مرکز، مراکز پیوند متعددی در مراکز دانشگاهی ایران راه‌اندازی شد و طی سـال های 69 – 1364 حدود 1300 مورد پیوند کلیه در ایران انجام شد، که اکثرا از منابع دهنده زنده خویشاوند و غیر خویشاوند بوده است و بر همین اساس است که امروزه انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران به عنوان بانی و بنیانگذار پیوند اعضاء در ایران مطرح میباشد.
اولین پیوند قلب در سال 1372، در شهر تبریز توسط آقای دکتر عباس‌قلی دانشور و در شیراز توسط آقای دکتر محمد‌علی شجریان و در سال 72 توسط آقای دکتر حسین ماندگار در تهران انجام شد و اولین پیوند کبد در شیراز در تیر ماه سال 72 توسط آقای دکتر سیدعلی ملک حسینی انجام شد و اولین پیوند مغز استخوان نیز در تهران توسط آقای دکتر اردشیر قوام زاده در سال 72 صورت پذیرفت و اولین بخش پیوند مغز و استخوان در شیراز به همت آقای دکتر منصور حق‌شناس دایر گردید. هم اکنون نیز مانند سایر مراکز پیشرفته دنیا این بخش در ایران فعال میباشد. [5]
با این حال ذکر این نکته ضروری است که علیرغم اینکه روزانه با موارد بسیاری از مرگ مغزی در کشورمــان رو به رو هستیم، برداشت عضو از جسد به عنوان امـری شایع شناخته نــمی شود و بنابر ادعا، بیشترین مرگ مغزی و کمترین انتقال عضو را در ایران داریم. به طور مثال در حالی که آمار اهداء عضو از بیماران مرگ مغزی در جهان 35 نفر به ازای یک میلیون نفر است، این آمار در ایران در سال 85، 7/1 میلیون میباشد. کشورهای دیگر درخصوص اهدای عضو به افراد نیازمند به عضو، فعالیت‌هایی را انجام داده و تدابیر ویژه‌ای در این خصوص اندیشیده‌اند و در بعضی کشورهای اروپایی نیز درصد قابل توجهی از افراد در زمان حیات خود، راضی به این امر می‌شوند.
با تلاش های صورت گرفته و پرداختن به مساله اعطاء عضو در رسانه‌ها، به منظور بالا بردن اطلاعات پزشکی در این زمینه و شفاف سازی موضوع در جامعه، خوشبختانه در سالهای اخیر و با محوریت تهیه « کارت اهدای عضو»، میانگین اهدای عضو در ایران به 9/2 نفر در یک میلیون رسیده است.
دلیل این امر علاوه بر ضعف فرهنگی و اجتماعی در موضوع پیوند اعضاء، کمبود قوانین و کندی نظام تقنین در کشور می باشد. قابل توجه است که قانون استفاده از اعضاء بدن متوفی در سال 1970 میلادی در آمریکا به تصویب رسیده است در حالی که لایحه مربوط به همین امر در کشورمان، در سال 1372 هجری شمسی در مجلس شورای اسلامی رد شده و مجددا در سال 1378 با دفاع حقوقدانان و فقها به تصویب مقدماتی و در 1379 تحت عنوان « ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده یا بیمارانى که مرگ مغزى آنان مسلم است»، به تصویب نهایی و تایید شورای نگهبان رسیده است. هر چند این مصوبه تا حدی راهگشا و مفید بوده است، اما از آنجا که باورهای عمومی جامعه رشد همزمان و موزونی با آن نداشته است هنوز افکار عمومی پذیرش کامل در خصوص موضوع پیوند از متوفیان یا افراد دچار مرگ مغزی را ندارند.
– باقر لاریجانی، پیوند اعضاء، تهران: برای فردا، چاپ اول، 1382، ص21.
– باقر لاریجانی، همان.
– محمد رضا صادقی، بررسی حقوق اهداء و پیوند عضو در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه امام صادق (ع)، به راهنمایی اسداله امامی، تابستان 1382.
– باقر لاریجانی، پیشین، ص 22.
– باقر لاریجانی، همان.
– مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، خبرگزاری فارس 24/4/1385.
– مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، همان.
– مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، روزنامه مردم سالاری 25/1/1388.
– منتشره در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 11369، 17/1/1379.
ای از نظر اجماعی قریب باتفاق آرا قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است .با توجه به این که آرای صادره در دیوان از منظر حقوق عمومی و اداری مورد تحلیل قرار گرفته و محدودیت های آرای دیوان در تمسک به سایر اصول حقوق عمومی که عمدتا در زمینه غیر قانونی بودن تصمیمات و اقدامات و خارج از موازین قانونی و خروج از حوزه صلاحیت و اختیارات وضع قاعده قانونگذاری بوده که این محدودیت و کمبود آرا در ازمینه های مختلف اصول حقوق عمومی یکی از موانع و محدودیت های این تحقیق می باشد.
این تحقیق از دو بخش اصلی تشکیل گردیده است یک بخش در مورد کلیات و تعاریف مفاهیم , موضوعات تئوریک و قوانین و در بخش دوم تشکیلات و صلاحیت هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری و گروه تحقیق و هیئت عالی نظارت و اختیارات و صلاحیت و نحوه تشکیل و صدور آرا و نحوه ابلاغ و اجرای آن ونیز ساختار تشکیلاتی دیوان عدالت اداری و حوزه صلاحیت و اختیارات دیوان به عنوان یک مرجع نظارتی مورد بحث قرار گرفته است بار اصلی این تحقیق در واقع در بخش دوم متمرکز شده که در اثنای طرح موضوعات مورد بحث با استناد به آرای هیئت عمومیو شعب دیوان و تحلیل آن و علل نقض و یا تایید آن مورد بررسی قرار گرفته .
فصل اول: مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی
در این فصل نیاز مند زمینه سازی نظری پیرامون مبانی نظری و مفاهیم تئوریک در باب نظارت قضائی و جهات نظارت قضائی و معیار های ابطال مصوباتی که توسط مراجع عمومی و اداری تصمیم گیری می گردد و نیز آشنائی با مفاهیم اصول کلی حقوقی و و حوزه هائی از قلمرو صلاحیت ها و اختیارات مقامات اداری مورد بحث و تحلیل قرار می گردد.
مبحث اول: کنترل سازمان های اداری
سازمان های اداری هر کشور به مسیله دو دسته از نهاد ها مورد کنترل و نظارت قرار می گیرند
1-نهادهای کنترل کننده حکومتی– منظور نهاد هائی است که در ساختار حکومتی هر کشور به منظور و کنترل دیگر دستگاه ها ایجاد می شود در کشور ایران نهاد هائی مانند مجلس سازمان بازرسی کل کشورودیوان عدالت اداری از این قبیل اند.
2-نهاد های کنترل کننده غیر حکومتی- منظور از این گونه نهاد ها مطبوعات احزاب تشکیلات حرفه ای و شغلی و به طور کلی همه نهاد هائی که به نحوی بازتاب دیدگاه جامعه و افکار عمومی نسبت به عملکرد سازمان های اداری کشور است.
نهاد های کنترل کننده حکومتی بر سازمان های اداری به سه صورت انجام می گیرد
- نظارت اداری 2- نظارت پارلمانی 3-نظارت قضائی
بند اول- نظارت اداری
نظارت اداری خود بر تشکیلات ومستخدمین اعمال می نماید نظارت در جهت تطبیق با قوانین و متناسب با مصلحت عمومی است بیشتر موارد افرادی که در اثر عمل اداره متضرر شده اند شکایت می نمایند و هر دستگاهی خود بازرسی داخلی دارد که وظیفه کنترل و نظارت را دارد معمولا شکایت به رئیس و واحد بازرسی صورت می گردد.
سازمانها و مقامات اداری بر اجزا و کارکنان خود نظارت دارند مهمترین این نوع کنترل اداری از طریق سلسله مراتب اداری اعمال می گردد مقامات اداری حق ابطال یا اصلاح تصمیمات کارکنان زیر دست را دارند و از این طریق نظارت اداری را اعمال می نمایند.
نظارت اداری از طریق سازمان های بازرسی مستقل صورت می گیرد که از طریق غیر قضائی اعمال می گردد و در صورت وقوع تخلف و جرم برخورد قانونی از طریق مراجع قضائی بعمل می آید در ماده 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور نظارت سازمان بر اجرای صحیح قوانین و مقررات و آئین نامه ها و تصویب نامه ها و دستور العمل ها در دستگاه های اداری را مورد اشاره قرار داده است.
در نظام حقوق اداری غیر متمرکز در قالب قیمومت اداری نظارت خود را اعمال می کند این نوع نظارت ناظر بر اعمال و تصمیمات دستگاه های غیر متمرکز و نهاد غیر متمرکز می باشد و سازمان مرکزی حق ابطال تصمیمات و یا انحلال و سلب عضویت اعضای شورا را دارند
بند دوم- نظارت پارلمانی
پارلمان از طرق مختلف بر تصمیمات و اقدامات سازمان های اداری نظارت می کند حق قانونگذاری و تصویب قانون بودجه و حق تحقیق و بررسی و تفحص و سوال و استیضاح وزرا و رئیس جمهور بررسی گزارش دیوان محاسبات کشور و رسیدگی به شکایت از سازمان های اداری کشور از مصادیق نظارت پارلمانی محسوب می گردد .
کنترل اعمال و تصمیمات اداری ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری به عمل آید کنترل اداری و پارلمانی در عین اینکه دارای اهمیت
فراوانی است ولی به تجربه ثابت شده است که این نوع نظارت ها بیشتر برای ارزیابی درجه پیشرفت ها و برنامه ها سود مند است تا جوابگوئی به دعاوی و شکایات افراد از دستگاه های اداری که به عنوان یک حق مسلم قانونی برای افراد شناخته شده است مسلما در اصلاحات اداری اصول و روش های نظارت اداری و پارلمانی را به گونه ای که بموقع و بیطرفانه و موثر باشد نمی توان از نظر دور داشت لکن آنجه در اینجا مورد نظر است کنترل و نظارتی است که باید بوسیله قوه قضائیه یعنی دادگاه ها انجام شود تا ماموران اداری احیانا از اختیارات قانونی خود تجاوز و تخطی و سو استفاده نکنند و حقوق افراد ضایع نشود.
بند سوم- نظارت قضائی
بازنگری قضائی شیوه ای است که به وسیله آن قضات دادگاه عالی اعمال حقوق عمومی را که با طرح دعوا نزد آنها مطرح می شود با توجه به صلاحیت دادگاه در صدور رای به ابطال ممانعت الزام وضوح بخشیدن و جبران خسارت به دقت بررسی می کنند نه به منظور قضاوت در مورد درستی و حسن تصمیم گیری مقام عمومی بلکه با تکیه بر اختیار دادگاه در تشخیص خطای حقوق عمومی با استناد به یکی از دلایل غیر قانونی بودن غیر معقول بودن یا غیر منصفانه بودن. خواهان شخصی است که باید دارای منفعت کافی باشد دسترسی به دیگر وسایل حمایتی جایگزین مناسب نداشته باشد و دادخواست خود را فورا تسلیم کند.
نظارت قضائی بر اعمال اداری یعنی نظارتیکه قوه مستقل دیگری اعمال می کند مراجع و دادگاه ها و هیئت هایی بر اساس اعتراض فرد ذینفع به رسیدگی بپردازد خصوصیت نظارت قضائی را از نظارت اداری مشتثنی می کند این است که نظارت قضائی توسط محاکم وابسته به قوه قضائیه و یک نظارت خارجی محسوب می گردد در حالیکه نظارت اداری جنبه داخلی دارد در نظارت قضائی انعطاف پذیری وجود ندارد به دلیل این که به ارزیابی اداره می پردازد و عمل اداری را مورد مقایسه با قانون می نماید نظارت قضائی بصورت مستمر و مستقیم نمی باشد تا زمانی که افراد شکایت نمایند و با صدور حکم پایان می یابد نظارت قضائی بعد از نظارت اداری صورت می گیرد نظارت اداری بدون تشریفات است در نظارت قضائی همراه با تشریفات و تقدیم دادخواست و ارائه دلیل و مدارک و رسیدگی و صدور حکم می باشد عمل مقامات اداری موضوع و محور نظارت قضائی است عمل اداری بارز ترین محور و فعالیت دولت محسوب می گردد اداره نماد وجود دولت می باشد عمل اداری تنها شامل اقدام کلی مانند تصویب یک مصوبه دولتی یا آئین نامه نمی باشد بلکه شامل یک تصمیم ناظر بر یک شخص خاص یا گروه و افرادی باشد نیز می باشد.
تحقق اصل حاکمیت قانون بر اداره عمدتا از راه نظارت قضائی بر قانونی بودن اعمال اداره تضمین می گردد زیرا همان گونه که گفته شد در یک دولت قانونمدار دولت در برابر اعمالش مسئولیت داشته از شهروندان در برابر زورگویی های قوه مجریه و ادارات پشتیبانی و راه هایی برای شکایت علیه تصمیمات دولت در یک مرجع قضائی پیش بینی می شود.
تظارت قضائی یکی از مهمترین کارکرد های حقوق اداری حمایت از حقوق شهروندی در برابر قدرت سیاسی است جایگاه اصلی این کارکرد در بحث نظارت براعمال دولت است حقوق اداری و علی الخصوص نظارت بر اعمال دولت تنها عرصه ای است که در آن می توان شاهد اجرائی شدن آرمان های شهروند گرایانه یک نظام سیاسی حقوقی بود ولی بهر حال نظارت مزبور باید دارای محک ها و معیار هائی باشد که بتوان اعمال دولت را بر طبق آن سنجید … معیارها و استانداردهائی را که مقامات صالح در ابراز نظر خود درباره اعمال دولت مد نظر قرار می دهند بر اساس اصل تفکیک قوا مورد بررسی قرار داد.
موضوع اصلی در بازنگری قضائی پاسخگوئی در تصمیم سازیهای عمومی است بنابر این بازنگری قضائی محدود به کنترل و نظارت بر اقدامات قوه مجریه در معنی مضیق آن به عنوان یکی از قوای حکومت نمی شود نظارت قضائی در این مفهوم به معنی بررسی دقیق تصمیمات و اقدامات عمومی از سوی دادگاه ها با هدف نظارت بر رعایت اصول و قواعد حقوقی است این اصول شامل قانون بالاتر نیز می شود ولی محدود به آن نیست هدف از آن بررسی و بی اعتبار کردن یک قانون موضوعه به دلیل تعارض آن با برخی از هنجار های قانون برتر است
نظارت قضائی بر اعمال دولت ریشه در مفهوم بنیادین قانون دارد بدون درک روشنی از ایده حکومت قانون و نظام های حقوقی سیاسی مقابل آن و بدون توجه به معیار های تحقق حکومت قانون و تلاش برای پیاده سازی آنها نمی توان انتظار داشت که نظارت قضائی بتواند حمایت لازم را از شهروندان در مقابل اداره فراهم نماید به علاوه حقوق اداری در بستر حکومت قانون از دو طریق گسترش یافته است تا با ایجاد ظرفیت های جدید امکان توسعه تعمیق نظارت قضائی در جهت حمایت هر چه موثر تر از شهروندان فراهم گردد طریق اول اصول کلی حقوق اداری توسط قضات از ارزش های اساسی قانونمداری مردم سالاری و حقوق بشر و اعلام آنها به عنوان معیار های نظارت بر دولت است ………. روش دوم که پذیرش و رواج بیشتری دارد تصویب قانون عام اداری با عناوین مختلف بوده است این قوانین اصول کلی حقوق اداری و آئین های عام تصمیم گیری اداری را در قالب یک کد واحد مدون سازی می کنند با مدون سازی اصول و آئین های مشترک اداری قضائی که مامور نظارت قضائی بر اقدامات و تصمیمات دولت هستند از دایره تنگ معیار قانونی بودن صرف در مفهوم مضیق آن بیرون می آیند و با بکار گیری مجموعه گسترده ای از معیار ها ضوابط آئین ها و اصول شکلی و ماهوی می توانند بصورتی موثر تر عمیق تر و انعطاف تر بر عملکرد دولت نظارت کند .
نظارت قضائی فرایندی است که دادگاه ها به وسیله آن صلاحیت نظارت خود را بر فعالیت های نهاد های عمومی در حوزه حقوق عمومی اعمال نموده و قانونی بودن یک عمل دولتی یا اجرای آنرا بر اساس شرایط ویژه مشخص می نماید این تاسیس حقوقی ابداعی قضائی برای تضمین انطباق تصمیمات صادره از سوی قوه مجریه یا نهاد عمومی با قانون خوانده شده و لو این که آن تصمیم در بردارنده اشتباه نباشد …….از منظر دیگر در معنای قواعد ماهوی به کار گرفته شده از سوی دادگاه ها در زمان به کارگیری یک صلاحیت نظارتی است این قواعد ماهوی اصول اداره مطلوب خوانده شده اند.
نظارت قضائی بر اعمال دولت ریشه در مفهوم بنیادین قانون داردبدون درک روشنی از از ایده حکومت قانون و نظام های حقوقی سیاسی مقابل آن و بدون توجه به معیار های تحقق حکومت قانون و تلاش برای پیاده سازی آنها نمی توان انتظار داشت که نظارت قضائی بتواند حمایت لازم را از شهروندان در مقابل اداره فراهم.
نظارت قضائی یکی از اقسام نظارت می باشد با این هدف که نظارت بر رعایت اصول و قواعد حقوقی با درخواست و شکایت برمصوبه انجام می پذیرد و در مقایسه با دیگر نظارت ها از استحکام و ضمانت اجرائی بیشتری برخوردار است با توجه به استقلال و ساختار قوه قضائیه و تصمیمات این قوه که لازم الاجرا می باشد تظارت اداری و پارلمانی در مقام برنامه ریزی و تعین اهداف و مقایسه با برنامه های تعریف شده می باشد در نظارت قضائی دادرس ادای با ابطال تصمیمات و اقدامات خلاف قانون و یا خارج از حدود اختیارات مقامات اداری در جهت حاکمیت قانون و کنترل و مهار دستگاه اداری مانع اتخاذ تصمیم فردی و شخصی و سو استفاده از اختیارات می گردد نظارت قضائی در مقابل اعمال و رفتار های خلاف قانونی مقامات اداری موجب حمایت حقوق شهروندی و باعث تضمین حقوق و آزادی شهر وندان را فراهم می نماید.مدار دولت در برابر
[1] امامی محمدواستوار سنگری کورش حقوق اداری 1و2 چاپ چهاردهم انتشارات میزان تهران 1390 ص141
طباطبائی موتمنی منوچهر حقوق اداری انتشارات سمت چاپ سیزدهم تهران 1386ص419
judicial control
دهداوند مهدی حقوق اداری تطبیقی جلد دوم انتشارات سمت چاپ دوم تهران 1390 ص 536
بی‍ژن عباسی حقوق اداری انتشارات دادگستر چاپ دوم تهران 1390 ص34
[5] آقائی طوق مسلم پزوهشنامه 1 دیوان عدالت اداری پزوهشکده تحقیقات استراتزیکگروه پزوهش های حقوقی و فقهی ص134 زمستان 1386)
[6] آقائی طوق مسلم پزوهشنامه 1 دیوان عدالت اداری پزوهشکده تحقیقات استراتزیکگروه پزوهش های حقوقی و فقهی ص134 زمستان 1386)
.[6] محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی ص73 )
.محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی ص73 )
. محمودی جواد نظارت قضائی برمقررات دولتی در انگلستان و فرانسه پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق عمومی استا راهنما محمد حسین زارعی دانشگاه شهید بهشتی ص73 )
در آغاز این راه دشوار و پرتلاطم و در وادی پژوهش پیش‌رو که قلم در مسیر اثرگذاری بر لوح سپید زیر دست، رخصت از ذهن می‌گیرد، آنچه بدواً به فکر خطور می‌کند موضوع تحقیق است: جسم و جان، نفس و مادون نفس و جنایت بر آن با فعل یا ترک فعل.
بی‌تردید این پیکر خاکی بی‌ارزش، آنگاه که از روح کردگار در آن دمیده شد، قیمت یافت و بالاترین ودیعه الهی و والاترین مقام و جایگاه را از آن خویش ساخت.
در بدو تاریخ پیدایش بشر و پس از رانده شدن نخستین مخلوقات خدا، آدم و حوا از بهشت، در قبال نافرمانی بزرگ به بهایی ناچیز، آنجا که حضرت حافظ می‌گوید: «پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت ناخلف باشم اگر من به جوئی نفروشم» فرزندان آدم اول بار موضوع این گناه نابخشودنی و جرم عظیم را رقم زدند و قابیل دست و دامان خویش را آلوده به خون هابیل ساخت.
تاوان آن بهشت فروشی و این جنایت تا مرگ انسانیت در عصر معاصر امتداد یافته که شاعر می‌گوید:
«… از همان روزی که دست حضرت قابیل / گشت آلوده به خون حضرت هابیل / آدمیت مرده بود…» در نتیجه پیشینه جنایت بر نفس به زمان حضرت آدم باز می‌گردد.
این جرم بدلیل جایگاه خاص خود، در تمامی قرون و اعصار مرکز توجه و تمرکز بوده و با توجه به برهه زمانی خاص خود، عکس العمل مقتضی را بدنبال داشته است.
پدیده جرم نیز از گذشته تا به امروز گریبان گیر جوامع مختلف بوده است. در گذشته به دلیل حاکمیت بیشتر دین بر جوامع لفظ جرم برابر با گناه بوده، به عبارت دیگر هر گناهی جرم محسوب شده و عقوبت خاص خود را داشت، اما امروزه این دو لفظ از هم فاصله گرفته و پدیده جرم به تنهایی مورد مطالعه علم حقوق قرار می‌گیرد.
در تمامی جوامع،اینکه دقیقاً مشخص کنیم چه کاری جرم است؟ و چه کاری جرم نیست؟ تابتوان بر مبنای آن قوانین مدونی را تدوین نمود، همیشه جزء بحث اصلی حقوقدانان وسیاستمداران بوده است.
در کشور ما ایران، اینکه بطور واضح بدانیم کدام فعل و کدام ترک فعل را انجام ندهیم تا از سوی مراجع قضایی توبیخ نشویم،از شالوده های اصلی قانون مجازات اسلامی میباشد و در تمامی مصوبات این قانون در سالهای مختلف،تلاش شده هر آنچه را که میتواند جرم باشد ولی در قانون به آن جرم انگاری نشده است، اضافه نمودو یا اینکه نواقص،ابهامات و اختلافات در خصوص آن با شفاف سازی و رفع تعارضات برطرف شود، از آن جمله می‌توان تارک فعل در جنایات را نام برد که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با تصویب ماده 295به تمامی ابهامات و اختلافات در خصوص مجرم شناختن تارک فعل پایان داد و برای همیشه تکلیف ترک کننده فعل را مشخص نمود.
در این پژوهش، تلاش شده به مقرّراتی که به تازگی و در قانون مجازات مصوب 1392 در خصوص ترک فعل در جنایات به تصویب رسیده است بپردازیم و تأثیرات و تبعاتی که میتواند داشته باشد را مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم.
الف) طرح موضوع:
به تصریح ماده 2 قانون مجازات اسلامی:
«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است، فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت و صدور چک بی‌محل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. در چنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراد از انجام آن خودداری کنند در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع ماده 597 ق.م.ا (بخش تعزیرات) راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات و تظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع ماده 642 ق.م.ا (بخش تعزیرات)درباره خودداری از پرداخت نفقه که به موجب آن تارک فعل را به حبس محکوم نموده است.
به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده است، بدین ترتیب که در بند الف آن «قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد.» در بند ب «قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام میدهد» در بند ج (قاتل قصد قتل ندارد و کاری که انجام میدهد…) ملاحظه می‌شود که قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 قانون فوق الذکر، از لفظ کار استفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژه کار در اینجا معادل فعل مذکور در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است و چون قانونگذار فقط به فعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نباشد، زیرا در موادی مانند ماده 350 ق.م.ا مصوب 1370 می‌گوید: « هر گاه دیواری را در ملک خود به طور معتدل و بدون میل به یک طرف بنا نماید لکن تدریجاً مایل به سقوط به سمت ملک دیگری شود، اگر قبل از آنکه صاحب دیوار تمکن اصلاح آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب یا خسارت گردد چیزی بر عهده صاحب دیوار نیست و اگر بعد از تمکن از اصلاح، با سهل انگاری سقوط کند و موجب خسارت شود مالک آن ضامن میباشد.» و همچنین در ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 که می‌گوید: «صاحب هر حیوانی که خطر حمله و آسیب رساندن آن را می‌داند باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر اهمال و سهل انگاری موجب تلف یا خسارت گردد صاحب حیوان عهده‌دار میباشد و اگر از حال حیوان که خطر حمله و زیان رساندن به دیگران در آن هست آگاه نباشد یا آنکه آگاه باشد ولی توانایی حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداری او کوتاهی نکند عهده دار خسارتش نیست.» قانونگذار، تارک فعل را به صراحت مجرم شناخته و وی را در صورت ترک فعل مستحق مجازات دانسته است.
ولی ابهام و دغدغه ای که در اینجا مطرح می‌شود «نوع مجازات» تارک فعل است، زیرا سوالی که همیشه وجود داشت این بود که هرگاه تارک فعل، بر اثر عدم انجام عملی باعث مرگ شخصی شود و جنایت حاصل به او مستند شود آیا می‌توان حسب مورد عمل او را عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانست و وی را مجازات نمود؟!
به طور مثال اگر کسی دیوار خانه اش را از عمد تعمیر نکند و با علم بر فرو ریختن دیوار به آن وقعی ننهد و بداند بر اثر فرو پاشی دیوار فرد یا افرادی خواهند مرد آیا می‌توان به استناد ماده 350و 206 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وی را قاتل عمد دانست و مجازات نمود؟! در این مثال تارک فعل با خودداری از تعمیر دیوار مسبب مرگ شخص یا اشخاصی می‌شود.
و یا اگر صاحب خانه‌ای بداند سگی که در خانه خویش دارد در صورت مواجه شدن با یک غریبه به او حمله می‌کند و حتی ممکن است باعث مرگ آن شخص غریبه شود، با این وجود بدون اینکه حرفی بزند به شخصی اذن بدهد که وارد خانه اش شود و بعد از ورود، سگ به او حمله کند و باعث مرگ او شود، آیا می‌توان به استناد ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 وی را ضامن و به یکی از انواع قتل متهم و مجازات نمود؟!
قانونگذار در دو ماده فوق الذکر، شخص تارک را فقط به پرداخت خسارت محکوم نموده و وی را تنها در این حد ضامن شناخته است!!
مگر غیر از این بوده است که به استناد بند الف ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 قانونگذار در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخصی معیّن یا فرد یا افرادی غیر معیّن از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد، خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود، قتل عمد شناخته و برای آن مجازات اعدام در نظر گرفته بود؟!
قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 موادی را به ارتکاب جرم از طریق تسبیب به شکل ترک فعل اختصاص داده بود و تعمق در این مواد نشان می‌داد که به دلیل فقدان مسئولیت کیفری مباشر سبب، اقوا از مباشر بوده است، از این رو در همه این موارد تارک فعل که سبب باشد، مسئول است نه مباشر.
اما همانطور که در بالا بیان شد، ابهام در نوع این مسئولیت است، چرا اینکه فقط تارک فعل را، ضامن خسارت و به نوعی فقط پرداخت دیه محکوم نموده بود، در اینجا این سؤال به ذهن می‌رسید چه فرقی بین شخصی که عمداً بر سر راه فردی چاهی می‌کند و دیگری عمداً سنگی بر سر راه چاه می‌گذاشت و به همین دلیل باعث سقوط فرد مورد نظر و مرگش می‌شد و بین شخصی که عمداً و به قصد فرو ریختن، دیوار خانه اش را تعمیر نمی کند و مرگ فرد معین یا افراد غیر معین را رقم میزند، است؟! چرا قانونگذار اولی را قاتل عمدی می‌شناسد و دومی را به استناد مواد مورد اشاره فقط ضامن پرداخت خسارت؟!
در مدت زمان اجرای قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 همیشه این بحث مطرح بود که آیا می‌توان تارک فعل را به مجازات اعدام محکوم نمود؟!
عده‌ای از حقوقدانان به استناد ماده 2 قانون فوق الاشعار، که در آن بیان می‌داشت، در صورتی فعل یا ترک فعل قابل کیفر میباشد که برای آن مجازات تعیین شده باشد و چون در هیچ کجای قانون مستقیماً تارک فعل را قاتل و مستحق مجازات اعدام ندانسته، پس تارک فعل را فقط (مانند ماده 357ق.م.ا مصوب 1370) می‌توان به پرداخت خسارت محکوم کرد.اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان نظر مخالف داشتندو می‌گفتند: در هر سه بند ماده 206 مصوب 1370، در تبیین مصادیق مختلف قتل عمدی، و در بندهای الف و ب ماده 271 همان قانون، درباره قطع عضو یا جراحات عمدی، به «انجام کار» اشاره شده است. بندهای الف و ب ماده 295 مصوب 1370، در توضیح مفهوم جنایات خطای محض و شبه عمد و بند ج ماده 271 همان قانون، در مورد یکی از مصادیق قطع عضو یا جراحات عمدی، هم به فعل و هم به عمل اشاره کرده است. بنابراین طبق این مواد، تنها فعل میتواند موجب تحقق جرم قتل یا ایراد صدمات جسمانی گردد نه ترک فعل، پاسخ این استدلال این است که: اولاً، قتل یا صدمات جسمانی ناشی از ترک فعل از جمله مصادیق این جنایات است و لزومی ندارد که قانونگذار مصادیق همه جنایات را با صراحت بیان کند، ثانیاً، مقنن در مواد 206 و 271 مصوب 1370 در مقام تبیین موارد عمدی بودن جنایات بود نه بیان دقیق عنصر مادی جرایم که از باب مثال، این جرایم با انجام فعل تحقق پیدا کردند نه ترک فعل. ثالثاً، از نظر عرف، واژه‌هایی نظیر «فعل» و «انجام دادن کار» معنای اعمّی دارد که شامل ترک فعل هم می‌شود. برای مثال، کسی که با انجام ندادن وظیفه‌اش باعث نتیجه ناگواری می‌گردد چه بسا مورد سرزنش دیگران واقع شود. علاوه بر آن، موادی که پیش‌تر در صدر این بخش مورد استناد قرار گرفتند، شاهد این دیدگاه است که ترک فعل نیز میتواند عنصر مادی جنایات واقع شود.
قانونگذار با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به تمام این ابهامات پایان داد و در ماده 295 آن اشعار داشته است که «هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته و یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است را ترک کند و به سبب آن جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی یا خطای محض است، مانند اینکه مادر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است، کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند.»
با تصویب این ماده، خیلی از اختلافات راجع به تارک فعل پایان داده شد، ولی سوالی که پیش آمده این است که این ماده را تا کجا می‌توان گسترش داد؟!تکلیف تارک فعل در مشارکت،معاونت و تسبیب چیست؟ و چگونه می‌توان عدم انجام فعل را از داشتن سوء نیت، یا عدم مهارت تفکیک نمود؟
در این پژوهش تلاش می‌شود تا جایی که امکان دارد، با تحلیل مواد پیش رو و نظریات مختلف مطرح شده در این وادی به این ابهامات پاسخ داده شود.
ب) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:
ما همیشه در مباحث کیفری تلاش می‌کنیم تفسیری مضیق داشته باشیم و تا جایی که میتوانیم قانون را به نفع متهم تفسیر کنیم. با صراحتی که قانونگذار در ماده 295 ق.م.ا مصوب 1392 بیان داشته و عمل تارک فعل را حسب مورد عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانسته است، دیگر نمی توان همانند سابق،قانون را به نفع متهم آنگونه که بود، تفسیر نمائیم و تارک فعل را فقط مستحق پرداخت خسارت بدانیم.
اما ضرورت ایجاب می‌کند به همان دلایلی که ذکر شد (تفسیر مضیق به نفع متهم) گستره این ماده را تحلیل و بررسی نموده تا در حد امکان بتوان آن را به نفع متهم تفسیر نمود، زیرا این ماده (295) روی خیلی ازمواد دیگر قانون مجازات اسلامی اثر می‌گذارد که در صورت عدم توجّه، ممکن است این رویه شود که هر تارک فعلی مستحق اعدام باشد.
ج) پرسش‌های تحقیق:
1) ضوابط تحقق جنایت، از طریق ترک فعل در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟
2) دامنه و محدوده مسئولیت تارک فعل با در نظر گرفتن قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 را تا کجا می‌توان گسترش داد؟
د) فرضیه‌های تحقیق:
1) تعهد به انجام کار یا وجود وظیفه و رابطه سببیّت در موارد ترک فعل، میتواند سبب ایجاد مسئولیت تارک فعل موجب جنایت باشد.
2) با مسئول شناختن مباشر تارک فعل در ماده 295 ق.م.ا، می‌توان گفت این مسئولیت،دامن شریک جرم و معاون را، با وجود شرایط تعیین شده در ماده فوق الذکر، به تبع آن می‌گیرد.
یکی از نهادهایی که با شکل گرفتن اجتماعات و تولد جوامع شهری، ضرورت وجودی پیدا می‌کند، نهاد پلیس است. می‌دانیم که زندگی در جوامع بشری مستلزم برقراری ضوابط و مقرراتی است که ضامن بقای سلامت و استقرار امنیت باشد، به‌طوری که نحوه رابطه افراد را در زمینه‌های گوناگون تحت نظم خاصی درآورد. انتظام بخشیدن به امور جاری زندگی اجتماعی، بدون شک مستلزم وجود مأمورانی است که ضوابط و مقررات قانونی را اعمال و اجرا نمایند.
ضابطان دادگستری یکی از بازوان مهم دستگاه قضایی در اجرای عدالت به‌شمار می‌آیند و دستگاه قضایی در انجام رسالت‌های محوله‌اش موفق نخواهد شد مگر اینکه از ضابطان مجرب و مأمورین کارآزموده که به وظایف و جایگاه قانونی‌شان آگاهی و اشراف کامل داشته باشد بهره گیرد.
حفظ کرامت و ارزش والای انسانی و احترام به آزادی‌های مشروع و حقوق شهروندی و رعایت اصول و ارزش‌های اسلامی در گرو اقدامات صحیح و عادلانه عوامل دستگاه قضایی از جمله ضابطان دادگستری است نه تنها محکومیت‌ها باید برطبق ترتیبات قانونی و اصول و موازین قضایی باشد بلکه کشف و تعقیب جرایم و دستگیری مجرمین تحقیق از آنان باید مبتنی بر رعایت قوانین و با حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت گیرد و از اعمال هرگونه سلیقه شخصی و سوءاستفاده از قدرت و یا اعمال هرگونه خشونت غیرقانونی و یا یازداشت‌های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود.
ضابطان دادگستری، به دلیل وظایف حساسی که برعهده آنان گذاشته شده است، از اهمیت خاصی برخوردارند. به همین دلیل، قانونگذار طی مباحث اولیه قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، و همچنین قانون جدید آیین دادرسی کیفری به موضوع ضابطین و وظایف آنان پرداخته است.
آنچه مسلم است، اولین برخورد مقامات قانونی با جرایم ارتکابی، توسط ضابطین صورت می‌پذیرد و به عقیده متخصصان علوم جرم‌یابی، چنانچه این برخورد اولیه، توأم با دقت، هوشیاری، نکته‌سنجی و ارتباط منظم وقایع نباشد، سنگ‌بنای اولیه پرونده کیفری، کج نهاده خواهد شد و قاضی نیز که مدارک مکتوب در پرونده‌ها بیشترین ادّله او برای تصمیم‌گیری است، به سبب سستی دلایل و مدارک جمع آوری شده، از صدور رأی متناسب عاجز مانده و در این رهگذر، اهداف مجازات که عبارتست از تنبیه مقصر، ارعاب سایرین، تشقّی خاطر مجنی‌علیه و سایر امور، حاصل نمی‌شود، و نتیجه آن، تجرّی مجرمین و یأس و دلسردی مردم نسبت به دستگاه‌های انتظامی و قضایی خواهد بود که اثر مستقیمی بر افکار مردم نسبت به حکومت خواهد داشت. علاوه بر آن ضابطانی که بدنه اصلی پرونده‌های کیفری را طراحی و تدارک می‌نمایند و به‌طور مستقیم با جان و مال و اعراض و حیثیت شهروندان سروکار دارند و کوچک‌ترین مسامحه‌ای از طرف آنان ممکن است لطمات جبران‌ناپذیری به حقوق اشخاص وارد نمایند بی‌گمان تحقیقات مقدماتی به‌عنوان مرحله‌ای که در آن دلایل له و علیه متهم جمع آوری می‌شود و در این مسیر از ادامه تعقیب مصون مانده یا به مرحله قضاوت و احتمالاً محکومیت هدایت می‌شود مرحله‌ای مهم از مراحل دادرسی کیفری است مرحله‌ای که در قوانین اکثر کشورها خصوصاً در قانون آیین دادرسی کیفری به شکل کیفیت و چگونگی انجام آن، حقوق و تکالیف طرفین و ضابطان توجه ویژه‌ای معمول شده است. با این همه در چند دهه اخیر، در برخی از کشورها اقداماتی در جهت جلوگیری از طولانی شدن کل روند دادرسی که تحقیقات مقدماتی قسمتی از آن است به عمل آمده، لذا با راهنمایی‌های اساتید ارجمند، در این رساله سعی شده تا نقش ضابطین قضایی در تحقیقات مقدماتی در پرتو قانون جدید آیین دادرسی کیفری مورد بحث و بررسی قرار گیرد.
الف) بیان مسئله
اصولاً در آیین دادرسی کیفری انجام تحقیقات مقدماتی برعهده‌ی دادسرا میباشد. معمولاً ضابطین دادگستری، تحت نظارت دادستان، انجام امور تحقیقات مورد نظر مقامات قضایی را برعهده دارند. بدیهی است ضابطین دادگستری در انجام تکالیف محوله ملزم به رعایت قوانین و مقرراتی می‌باشند که از طرف قانون گزار به آنها واگذار گردیده وعدم رعایت این قوانین و مقررات چه‌بسا ممکن است به ابطال تحقیقات محوله گردد. در تحقیق حاضر، نقش ضابطین دادگستری اعم از ضابطین عام و خاص در تحقیقات از منظر قانون جدید آیین دادرسی کیفری مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.
ج) اهمیت و ضرورت تحقیق
اصولاً نقش ضابطین دادگستری در فرایند آیین دادرسی کیفری به لحاظ اینکه تحقیقات معمولاً، اساس رسیدگی را تشکیل میدهد، حائز اهمیت فراوانی میباشد و از این جهت پرداختن پیرامون موضوع به‌ویژه از منظر قانون جدید آیین دادرسی کیفری اهمیت مضاعف دارد.
د) پرسش‌های تحقیق
- ضابطین دادگستری وفق قانون آیین دادرسی کیفری جدید در انجام تحقیقات مقدماتی چه نقشی را ایفا می‌کنند؟
- عدم رعایت قواعد و مقررات از سوی ضابطین دادگستری چه آثاری بر تحقیقات معموله دارد.
هـ) فرضیه‌های تحقیق
- به‌نظر میرسد قانون آیین دادرسی کیفری جدید برای ضابطین دادگستری نقش ویژه‌ای قائل شده است.
- به‌نظر میرسد عدم رعایت مقررات ناظر به تحقیقات از سوی ضابطین دادگستری بعضاً موجب ابطال تحقیقات معموله می‌گردد.
و) اهداف تحقیق
- تبیین جایگاه ضابطین دادگستری در قانون آیین دادرسی کیفری جدید
- ارائه مجموعه‌ای مفید و کارآمد جهت بهره‌برداری ضابطین دادگستری اعم از {عام و خاص}
ز) روش تحقیق
– روشی که در این تحقیق به‌کار رفته به‌صورت توصیفی تحلیلی می باشد ابتدا محقق مطالب مرتبط را از منابع استخراج و عنداللزوم مورد تجزیه و تحلیل قرار میدهد.
– روش گردآوری اطلاعات: در گردآوری اطلاعات و مطالب تحقیق باتوجه به اینکه این تحقیق از نوع توصیفی بوده، لذا با بهره‌گیری و استفاده از نظرات استاد محترم راهنما و اساتید حقوق، مطالعات کتابخانه‌ای منابع فارسی، کتب ترجمه شده و متون حقوقی، مجلات و مقالات مرتبط با موضوع تحقیق، از روش فیش‌برداری جمع آوری شده و همچنین از تجارب قضات دادسرا به‌ویژه دادسرای نظامی جهت تکمیل مطالب بهره گرفتیم.
هـ ) سازماندهی تحقیق
ـ این پایان نامه از سه بخش تشکیل شده که بخش اول در خصوص کلیات موضوع پایان نامه بحث می نماید و بخش دوم در خصوص ضابطین دادگستری و جرم مشهود بوده در بخش سوم در خصوص مسئولیت ها و ممنوعیت های قانونی ضابطان دادگستری توضیح داده می شود، لازم به ذکر است هر بخش دارای چندین فصل بوده که به تفصیل در خصوص موضوعات بخش بحث می نماید.
فصل اول: ضابطین دادگستری، مفهوم، پیشینه، انواع و منابع اقتدار
مبحث اول: مفهوم ضابطین دادگستری
گفتار اول: تعریف ضابط در فرهنگ لغات
در فرهنگ لغت دهخدا و در باب تعریف ضابط چنین آمده است: فراهم آورنده، نگاهدارنده، نگاهدارنده چیزی، آنکه ضبط مدینه و سیاست آن را از طرف سلطان بس باشد. شحنه – گرد عالم گشتن چه سود پادشاه ضابط باید (ابوالفضل بیهقی). پادشاه ضابط باید چون ملکی و بقعتی بگیرد و آن را ضبط نتواند کرد و زود دست بمملکت دیگر یازد. (ابوالفضل بیهقی، ص 90) ما را خداوندی گماشت عادل و مهربان و ضابط (ابوالفضل بیهقی) مبر؛ انه لمبر بذلک؛ ای ضابط له. رجل ضابط؛ مرد هشیار و توانا و سخت. (منتهی الارب) شتر قوی سخت. (منتهی الارب). شیر بیشه. (منتهی الارب) در اصطلاح درایه. متقن مثبت. ج؛ ضابطون و ضباط و ضوابط.
ضابط: فراهم آورنده، نگاهدارنده، نگاهدارنده چیزی، آنکه شهری را از طرف سلطان اداره کند. شحنه. حاکم. والی. مامور وصول مالیات. در اصطلاح درایه؛ متقن مثبت؛ ضابطون. ضباط. ضوابط.
پلیس: پاسبان اداره شهربانی (نظمیه) عسس. محتسب. مجموعه نیروهای انتظامی حافظ نظم و امنیت جامعه. مجازاً؛ محل استقرار این نیروها.
پلیس راه: بخشی از نیروهای انتظامی که انتظامات رفت و آمد وسائط نقلیه در راه ها و در شهرها را بر عهده دارد. هر یک از ماموران آن سازمان.
پلیس مخفی: مامور پلیسی که لباس خاصی ندارد تا شناخته نشود و پلاکی دارد که هنگام ضرورت ارائه می‌کند.
و اما در فرهنگ لغت معین ضابط این گونه تعریف گردیده است :1- نگاهدارنده؛ حفظ‌کننده 2- آنکه شهری را از جانب سلطان اداره کند؛ شحنه؛ 3- حاکم؛ والی 4- (درایه) متقن؛ مثبت 5- نیرومند؛ قوی 6- محصل مالیات 7- ممیز و مفتش حساب 8- مباشر؛ ج. ضابطون؛ ضابطین– ضباط؛ ضوابط.
پلیس: شهربانی؛ نظمیه 2- پاسبان؛ آژان؛ عسس؛ محتسب اداره سه. سر- کلانتری (فره). سه مخفی. کارآگاه (فره)
پلیسی: منسوب به پلیس– داستان پلیسی
ضابط در فرهنگ لغت عمید نیز این گونه تعریف گردیده: نگاهدارنده؛ حفظ کننده قوی؛ نیرومند؛ حاکم؛ قائد؛ مرد باهوش؛ ضباط؛ جمع
پلیس: نظم؛ انتظام؛ اداره شهربانی؛ پاسبان شهربانی
پلیس مخفی: کارآگاه
گفتار دوم: تعریف ضابط از دیدگاه حقوقدانان
آخوندی در تعریف ضابط آورده است: ضابطان دادگستری یا پلیس قضایی مامورینی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان عمومی یا سایر مراجع قضایی در کشف و تحقیق مقدماتی جرم؛ حفظ آثار و دلایل آن و جلوگیری از فرار و اختفای متهم به موجب مقررات قانون اقدام می کنند.
آشوری معتقدند؛ که ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی برای کشف جرم؛ بازجویی مقدماتی از متهم و نیز جلوگیری از فرار یا پنهان شدن او و سرانجام حفظ آثار و دلایل جرم طبق ضوابط قانونی ؛ اقدام می کنند.
خالقی معتقدند: ضابطین دادگستری بازوی اجرایی دادسراها و دادگاه ها در انجام وظایفشان هستند که قانون تکالیف زیادی بر عهده ضابطین دادگستری قرار داده که از نخستین لحظه‌های پس از وقوع جرم تا واپسین دقایق اجرای مجازات را در برمی‌گیرد و شامل کشف جرم؛ گزارش وقوع آن به دادسرا؛ جلوگیری از محو دلایل و آثار جرم؛ ممانعت از فرار متهم انجام دستورات مقامات قضایی در تحقیق و بازجویی و ابلاغ اوراق قضایی می شود
و اما جوانمرد معتقدند: ضابطین در لغت به معنای مباشر؛ حفظ کننده و نگاهدارنده هر چیزی به حد خودش می باشد در اصطلاح حقوقی؛ ضابطین؛ بازوی اجرایی دادسرا و دادگاه‌ها در راستای انجام وظایفشان می‌باشند. قانونگذار در قوانین مختلف حسب مورد از زمان کشف جرم تا مرحله اجرای مجازات تکالیفی بر عهده ضابطین قرار داده است.
گفتار سوم: تعریف ضابط در قوانین موضوعه ایران
بند اول: تعریف ضابط در قانون سال 1290
در مورد ضابطان قضایی می توان گفت: کسانی اند که علی رغم ابلاغ و پایه قضایی وظایف و اختیارات ضابطین دادگستری را دارا بوده به عنوان مثال در قانون آ.د.ک مصوب 1290 دادستان و بازپرس جزو ضابطین دادگستری بوده اند که خود این برگرفته از مقررات قانون تحقیقات جنایی قدیم فرانسه صورت گرفته بود.
بند دوم: تعریف ضابط در قانون سال 1330
قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1330 در ماده 19 خود می گوید؛ ضابطان عدلیه عبارتند از: مامورین که مکلفند به تفتیش و کشف جرائم (خلاف و جنحه و جنایت) و با اقداماتی که برای جلوگیری مرتکب از فرار یا مخفی شدن موافق مقررات قانون باید بعمل آید.
بند سوم: تعریف ضابط در قانون سال 1378
در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در ماده 15 خود می گوید؛ ضابطین دادگستری مامورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می‌نمایند و عبارتند از:
1- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.
2- روسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان.
3- مامورین نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.
4- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آنان محول کند.
5- مقامات و مامورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.
تبصره: گزارش ضابطین در صورتی معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.
بند چهارم: تعریف ضابط در قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1393
در قانون قانون آیین دادرسی کیفری جدید مصوب 1393 در ماده 28 خود می‌گوید: ضابطان دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع آوری ادله وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم، تحقیقات مقدماتی، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضائی، به موجب قانون اقدام می‌کنند.
گفتار چهارم: وجه مشخصه های وظایف ضابطین دادگستری در قانون مصوب سال 78 و مقایسه آن قانون جدید
1- شاید مهمترین چالشی که دستگاه قضایی و ضابطین در ارتباط با قلمرو وظایف ضابطین با آن مواجه می‌شدند تعریف ضابطین دادگستری در ماده 15 ق.آ.د.کیفری مصوب سال 78 باشد که بدین لحاظ همیشه این تعریف کلی مشکلات عدیده ای را (بالاخص برای مقامات ارشد نیروی انتظامی) به همراه داشته است. چرا که هر یک از مقامات قضایی (حتی دادیاری در یکی از دورافتاده‌ترین شهرهای کشور) فرمانده نیروی انتظامی کشور را هم ضابط خود قلمداد می نمود و این باعث تنش‌های زیادی در اقصی نقاط کشور گردید و به همین علت مدت‌های مدیدی بر تعریف جامع و دقیق از ضابطین بحث‌های فراوانی بین دو دستگاه وجود داشته است و شاید بتوان گفت بر اثر همین چالش بوده که ماده 28 قانون جدید تعریف جدیدی از ضابطین را ارائه نموده و هر چند همین تعریف نیز جامع و کامل نمی‌باشد و بنظر میرسد در عمل مقامات نیروی انتظامی را با مشکلات جدیدی مواجه خواهد ساخت و به‌عنوان مثال به موارد زیر بایستی اشاره نمود:
الف) نیروی انتظامی مختار خواهد بود فقط کسانی را که خود می‌خواهد مورد آموزش قرار داده تا بعنوان ضابط، به اعمال ضابطیت بپردازد و بالطبع دستگاه قضایی این را نخواهد پسندید و افکار متفاوتی خواهد داشت .
ب) چنانچه فرماندهان ارشد خود را ضابط ندانند و مورد آموزش قرار نگیرند بالطبع ضابط دادگستری محسوب نخواهند شد و در این صورت نمی‌توانند در مواجهه با جرایم مشهود اقدامی انجام دهند و این عمل (بالاخص در مواقع حساس و بحرانی نظیر شورش‌ها و ناآرامی‌های خیابانی و…) آنها را با چالش جدی مواجه خواهد ساخت.
ج) در تعریفی که در ماده 29 قانون جدید، از ضابطان عام بعمل آورده تا حدودی مشکلاتی را که کارکنان ستادی ناجا در مواجهه با تعریف ضابطین داشته اند مرتفع نموده لیکن همین امر مشکل جدیدی را هم بوجود خواهد آورد و آن مواقعی است که افراد ستادی ناجا در ایامی نظیر انتخابات، شورش ها و… به کمک دیگر کارکنان نیروی انتظامی وارد عمل می شوند و بالطبع در این مواقع اگر ضابط شناخته نشوند، چگونه خواهند توانست وظیفه حفاظت از صندوق‌های رای را بعهده بگیرند و یا در مواقع بحرانی و مواجهه با جرایم مشهود اقدام لازم را معمول دارند.
د) چالش دیگر از تبصره ماده 29 قانون جدید نشات می گیرد و با عنایت باینکه بسیاری از امور نیروی انتظامی توسط کارکنان وظیفه صورت می‌گیرد ضابط ندانستن آنها هم ناجا را با مشکلات عدیده‌ای (بدلیل کمبود نیروی لازم) مواجه خواهد ساخت.
هر چند محسناتی را هم خواهد داشت و آن هم مشکلاتی است که سربازان وظیفه در امور محوله داشته‌اند و در بسیاری از موارد، عدم کارآیی آنان از حضور آنان، پر رنگ تر بوده است.
ضمن اینکه مسئولیت و ابتکار عمل را به ضابطین محول کرده که تا حدود زیادی از مشکل ذکر شده جلوگیری خواهد نمود.
2- در مقایسه ماده 28 قانون آیین دادرسی کیفری جدید با ماده 15 قانون ایین دارسی کیفری 1378 تقریبا همین ماده تکرار شده است .تنها اختلاف انها حذف عبارت بازجویی مقدماتی از قانون جدید است.
لازم به ذکر است که که چنین وظیفه‌ای برای ضابطان در قانون آیین دادرسی 1290 نیز پیش‌بینی نشده بود. با این حال می‌توان گفت بازجویی مقدماتی ازجمله وظایف ظابطان است زیرا با وجود عبارت تحقیقات مقدماتی در متن ماده 28 قانون جدید؛ قطعاً می‌توان بازجویی مقدماتی را هم یکی از مصادیق تحقیقات مقدماتی بشمار آورد. ضمناً از مابقی مواد قانون جدید(همچون ماده 42) که مقرر می‌دارد: بازجویی وتحقیقات از زنان و افرادی که سن آنها پانزده سال یا کمتر از آن است در صورت امکان باید توسط ضابط آموزش دیده زن انجام شود، می توان فهمید همچنان بازجویی مقدماتی از وظایف ضابطان است.
3- در قانون جدید برخلاف ق.ا.د ک 1378؛ ضابطان خاص از ضابطان عام بصورت مشخص تفکیک شده است. این شکل از تقسیم بندی قبل از این در کتب حقوقدانان مختلف آورده شده بود.
4- برخلاف ق.ا.د.ک سال 1378- در ماده 29 قانون؛ عنوان ضابط عام تنها شامل فرماندهان، افسران و درجه داران آموزش دیده نیروی انتظامی شده است و لازم بذکر است که در ق.ا.د.ک1378 نیروی انتظامی به صورت کلی ضابط دادگستری معرفی شده است.
با این توضیح که در ق.ا.د.ک1378 اولاً؛ درجه ملاک نبوده و ثانیاً آموزش دیده بودن از شرایطی که ضابط می‌بایست دارا باشد نبوده است، در حالی که ماده 30 قانون بصراحت ضابط بودن را منوط به فراگیری مهارتهای خاص وگذراندن دوره آموزشی زیر نظر مقام قضایی و تحصیل کارت ضابط دادگستری می‌داند.
5- در تبصره یک ماده 45 قانون جدید آمده است که: در صورتی که برخی از جرایم احصا شده در این قانون بصورت مشهود واقع شود در صورت عدم حضور ضابطان، تمامی شهروندان می توانند اقدامات لازم را برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند که این از نکات جالب توجه قانون بحساب می آید و هر چند می‌توان تعارض را بین این تبصره و ماده 30 مشاهده کرد.
6- مورد دیگری که در قانون جدید آورده شده است و در قانون آیین دادرسی سال 1378 به آن اشاره‌ای نشده بود ذکر صریح ضابط نبودن کارکنان وظیفه است. این مورد در (تبصره ماده 29 قانون جدید) بدین صورت نگارش یافته است: کارکنان وظیفه، ضابط دادگستری محسوب نمی شوند،اما تحت نظارت ضابطان انجام وظیفه می کنند و مسئولیت اقدامات انجام شده آنها با ضابطان است.
7- در مورد ضمانت اجرای این بخش نیز لازم است بیان شود که (وفق ماده 30 قانون جدید) اقدامات افرادی را که فاقد کارت ویژه ضابط دادگستری اند از نظر قانونی بدون اعتبار دانسته است.
همچنین در (تبصره یک ماده 32 قانون جدید) نیز آمده است که ارجاع امر از سوی مقام قضایی به ماموران یا مقاماتی که حسب قانون، ضابط تلقی نمی شوند، موجب محکومیت انتظامی تا درجه 4 است.
8- از دیگر نوآوری‌های قانون جدید نسبت به ق.ا.د.ک 1378 در جهت حفظ حقوق متهم؛ تشکیل پلیس خاص در مورد اطفال و نوجوانان است و بهمین علت در ماده 31 لایحه پلیس موظف است به منظور حسن اجرای وظایف ضابطان در مورد اطفال و نوجوانان، پلیس ویژه اطفال ونوجوانان در نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران تشکیل می‌شود.
انتقاداتی که در این زمینه وجود دارد یکی عدم معین کردن محدوده سنی مشخص است و دیگر اینکه منظور از اطفال و نوجوانان چه کسانی هستند؟ آیا منظور افراد کمتر از 15سال برای پسران و 9 سال برای دختران است یا منظور افراد زیر 18 سال است؟!
9 – نوآوری دیگر در قانون جدید بازدید سرزده دادستان از مراجع انتظامی میباشد: در وضعیت فعلی به دلیل آنکه دادستان عملاً قادر به نظارت مستمر و مستقیم بر ضابطین نمی‌باشد ممکن است رویه غلطی در کلانتری‌ها ایجاد شود و همین رویه موجب تضییع حقوق متهم
شود. بطور مثال در جایی دادستان تنها دستور جلب متهم را صادر می کند ولی متاسفانه ماموران کلانتری به دلیل عدم آگاهی و عدم نظارت دادستان در راستای انجام دستور مذکور بصورت خودسرانه وارد منزل متهم شده و حتی منزل وی را تفتیش می‌کنند. در حالی که اگر دادستان‌ها وظایف قانونی خود را انجام می دادند چنین مواردی رخ نمی‌داد. مشکلات عملی فوق باعث شد که در قانون جدید علاوه بر ایجاد وظیفه نظارت برروی اعمال ضابطین از سوی دادستان در یک اقدام نوین حداقل زمانی که دادستان باید این وظیفه را انجام دهد یعنی 2 ماه رادر ماده 33 قانون جدید پیش بینی کند و دفتر مخصوصی برای قید دستورات تدارک دیده شود.
نکته جالب توجه دیگر در این ماده این است که دادستان ممکن است به صورت سرزده از کلانتری‌ها بازدید کند و پلیس نیز حق جلوگیری از این کار را ندارد. این نوع بازدید میتواند یک جنبه پیشگیرانه در جرائم ضابطان علیه متهمان داشته باشد.
این ماده چنین نگارش یافته است: دادستان به منظور نظارت بر حسن اجرای وظایف ضابطان، واحدهای مربوط را حداقل هر دو ماه یکبار مورد بازرسی قرار میدهد و در هر مورد، مراتب را در دفتر مخصوصی که به این منظور تهیه می‌شود، قید و دستورات لازم را صادر می کند.
البته نکاتی در این خصوص قابل بحث است که می‌بایستی مورد توجه قرار گیرد.
الف) در قوانین قدیم نیز دادستان می‌توانست در هر زمان از واحدهای انتظامی مرتبط با ضابطان بازدید نماید و هرگونه مواردی که قابل بیان می دانست به ضابطین گوشزد می نمود و حتی می‌توانست، آموزش‌های لازم را به ضابطین ارائه نماید و تمامی پرونده های قضایی را بازدید و از تحت نظرگاه‌ها و بازداشتگاه‌های واحدهای انتظامی حوزه قضایی مربوطه بازدید و نظارت لازم را اعمال نماید. ضمن اینکه دیگر قضات نیز می‌توانستند در حدود دستورات قضایی خود در پرونده‌های قضایی از واحدهای انتظامی بازدید و بر نحوه انجام دستورات قضایی صادره و همچنین افراد بازداشت شده (پرونده‌های مرتبط با دستورات قضایی صادره از خود) را ملاقات نماید
ب) در قانون جدید تنها به این امر اکتفا شده که برای بازدید دادستان مدت تعیین نموده و اعلام داشته برای بازدید وی، دفتر مخصوص نیز تهیه شود. لیکن برای دیگر مقامات قضایی، وظیفه‌ای تعیین نشده و نحوه بازرسی آنان از پرونده‌های مرتبط – افراد بازداشتی و… مشخص نگردیده است.
ج) ضمانت اجرایی: با توجه به اینکه دادستان به اندازه کافی دارای مشغله کاری میباشد بنظر میرسد این وظیفه برای دادستان ضروری بنظر نرسد (حداقل برای مدت تعیین شده) ضمن اینکه چنانچه دادستان در این مدت وظیفه خود را انجام ندهد. چه ضمانت اجرایی برای این کار وجود دارد و با اینکه چه کسی از عمل وی مطلع شده یا خواهد شد و… .
10- در ماده 20 ق.ا.د.ک.1378 قید شده که چنانچه ضابطین به هر علت نتوانستند به انجام دستورات مقام قضایی عمل کنند باید در پایان هر ماه گزارش عملکرد خود را با ذکر علت به مقام مربوطه اطلاع دهند و این در حالی است که در قانون جدید (ماده 34) ضابطان در این مورد باید اجرای دستورات را تا پایان مدتی که از طرف دادستان یا مقام قضایی دیگر اعلام شده به آنها ارسال کنند. به نظر می رسد با توجه به اینکه ضابطان برخلاف ق.ا.د.ک78 هیچ تکلیفی به ارائه گزارش در پایان هر ماه را ندارند شاید در عمل باعث شود حقوق متهم مورد خدشه قرار گیرد.
11– نوآوری دیگری که در قانون جدید بوجود آورده شده ملاک اعتبار و ارزش گزارش ضابطین دادگستری است (در ق.ا.د.ک.78 و در تبصره ماده 15) گزارش ضابطین در صورتی معتبر بوده که موثق و مورد اعتماد قاضی می‌بود لیکن در قانون جدید (ماده 36) قید شده: گزارش ضابطان در صورتی معتبر است که برخلاف اوضاع و احوال و قرائن مسلم قضیه نباشد و براساس ضوابط و مقررات قانونی تهیه وتنظیم شود و بنظر میرسد تا حدودی از انتظاراتی را که ضابطین از این ماده انتظار داشته اند برآورده نموده است.
12- از دیگر نوآوری‌های قانون جدید در جهت حفظ حقوق متهم ماده 47 قانون جدید است که مقرر می‌دارد: هرگاه فردی خارج از وقت اداری به علت هر یک از عناوین مجرمانه تحت نظر قرار گیرد، باید حداکثر ظرف یک ساعت مراتب به دادستان یا قاضی کشیک اعلام شود. دادستان یا قاضی کشیک نیز مکلف است، موضوع را بررسی کند ودر صورت نیاز با حضور در محل تحت نظر قرار گرفتن متهم اقدام قانونی را به عمل آورد این در حالی است که چنین ماده ای در ق.ا.د.ک.1378 وجود نداشته است.
نکته مثبتی که در ماده 47 وجود دارد پیش بینی حداکثر مدتی است که ضابطین وظیفه دارند به دادستان یا قاضی کشیک وقوع جرم را اطلاع دهند. این امر به‌صورت جدی و مشخص میتواند از خودسری ضابطین جلوگیری کند.
13- شاید بتوان گفت مهمترین نوآوری قانون جدید آیین دارسی ماده 48 باشد. این ماده مقرر می‌دارد: با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم میتواند تقاضای حضور وکیل نماید. وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات نماید و میتواند در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد. همانطور که ملاحظه می شود این برای اولین بار است که وکلا به محض تحت نظر قرار گرفتن موکل در کلانتری حق حضور و ملاقات با موکل را دارند که البته این ملاقات نباید بیش از یک ساعت باشد. البته این ماده تفاوتی را نیز بین متهمان قائل شده است و مقررات دیگری را برای چند جرم خاص پیش بینی کرده که با این حال بازهم نوآوری دیگری است که نسبت به ق.ا.د.ک1378 وجود دارد.
این موضوع در تبصره ماده 48 قانون جدید بدین مضمون نگارش یافته است: اگر شخص به علت ارتکاب یکی از جرایم سازمان یافته و یا جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور سرقت مواد مخدر و روان گردان و یا جرائم موجب سلب حیات، جرائم موجب حبس ابد یا جرائم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن، تحت نظر قرار گیرد، تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرار گرفتن امکان ملاقات کردن با وکیل را ندارد.
از جمله سوالاتی که در مورد این ماده مطرح است این است که آیا وکیل بعد از حضور در کلانتری حق مطالعه پرونده را هم دارا است یا خیر؟ در پاسخ به چنین پرسشی باید گفت که برای حمایت از حقوق افراد نباید آنقدر افراط کرد که حقوق جامعه بکلی ضایع شود زیرا این مطالعه پرونده باعث لورفتن اسم شرکا و معاونین جرم ودر نتیجه عدم دستگیری آنها می شود، لذا سری و محرمانه بودن کشف حقیقت ایجاب می کند که وکیل حق مطالعه پرونده را نداشته باشد.
سوال دیگر این است که اگر متهم در کلانتری تحت نظر قرار گرفت و تقاضای حضور وکیلش را کرد آیا ضابط مکلف است تا رسیدن وکیل از تحقیقات و بازجویی خودداری کند؟ به نظر می رسد مطلع نمودن متهم از حق درخواست وکیل الزامیست، واگر متهم تقاضای دیدن وکیلش را داشت اطلاع به وکیل هم الزامیست ولی ضابط الزامی ندارد که تا رسیدن وکیل صبر کند.
14- نوآوری دیگر که در ق.ا.د.ک 1378 به آن اشاره ای نشده بود ماده 49 و50 قانون جدید میباشد، البته در بند 5 ماده واحده قانون احترام به آزادی‌های مشروع وحفظ حقوق شهروندی به صورت جزئی به این موضوع پرداخته، جایی که آورده *… و خانواده دستگیر شدگان در جریان قرار گیرند. متن ماده فوق‌الذکر بدین صورت نگارش یافته است: به محض انکه متهم تحت نظر قرار گرفت، حداکثر ظرف یک ساعت، مشخصات سجلی، شغل، نشانی و علت تحت نظر قرار گرفتن وی، به هر طریق ممکن، به دادسرای محل اعلام می شود. دادستان هر شهرستان با درج مشخصات مزبور در دفتر مخصوص و رایانه… نظارت لازم را برای رعایت حقوق این افراد اعمال می نماید، و فهرست کامل آنان را در پایان هر روز به رییس کل دادگستری استان مربوط اعلام می کند تا به همان نحو ثبت شود. والدین، همسر، فرزندان، خواهر و برادر این اشخاص می توانند از طریق مراجع مزبور از تحت‌نظر بودن آنان اطلاع یابند. پاسخگویی به بستگان فوق در باره تحت نظر قرار گرفتن تا حدی که با حیثیت اجتماعی و خانوادگی اشخاص تحت نظر منافات نداشته باشد، ضروری است. و ماده50 مقرر می‌دارد: شخص تحت‌نظر می تواند به وسیله تلفن یا هر وسیله ممکن، افراد خانواده یا آشنایان خود را از تحت نظر بودن آگاه کند و ضابطان نیز مکلفند مساعدت لازم را در این خصوص به عمل آورند، مگر آنکه بنابر ضرورت تحقیقات تشخیص دهند که شخص تحت نظر نباید از چنین حقی استفاده کند. در اینصورت باید مراتب را برای اخذ دستور مقتضی به اطلاع مقام قضایی برسانند.
البته در مورد ماده 50 قانون جدید باید گفت که حق استفاده از تلفن یا وسایل دیگر جهت اطلاع به افراد خانواده فرد تحت نظر بصورت محدود پذیرفته شده، به این کیفیت که در انتهای ماده آمده: مگر آنکه ضابط بنابر ضرورت تحقیقات تشخیص دهد، شخص تحت نظرنباید از این حق استفاده کند.
دهخدا ،علی اکبر ، فرهنگ لغت دخدا ،جلد نهم،دانشگاه تهران ،1373،ص 13337
دکتر معین ،محمد ،فرهنگ معین،زرین،1386،ص955
دکتر عمید،حسن،فرهنگ عمید،امیر کبیر،1369 ،ص1377
آخوندی،محمد،انتشارات همت،چاپ هفتدهم ،جلد اول ص163
خالقی ،علی،انتشارات شهر دانش،چاپ بیست چهارم
