آثار تعهد به ضرر ثالث
آثار تعهد به ضرر ثالث را می توان در دو فرض مطرح کرد:
فرض اول: در صورت اجازه، هرگاه ثالث تعهدی را که برای او شده است اجازه دهد، متعهد بری می شود، چرا که با تحصیل اجازه مطلوب به عهد خود وفا کرده است. اجرای تعهد با اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند. با وجود این متعهد می تواند علاوه بر التزام به تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین کند. در این فرض، پس از اجازه و ایفای نخستین تعهد، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. برای مثال، هرگاه در عقد آمده باشد که متعهد و ثالث در مورد اجرای فعل مطلوب مسئولیت تضامنی دارند، طرف قرارداد می تواند به هر کدام بخواهد رجوع کند. ولی، در موردی که متعهد جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی را به عهده می گیرد اجرای اصل تعهد را از او نمی توان خواست.
فرض دوم: در صورت رد، اگر ثالث قرارداد را اجازه ندهد، معلوم می شود که متعهد به التزام خویش وفا نکرده است. هرچند که کوشش لازم را در راه تحصیل اجازه کرده باشد و تقصیری را نتوان به او نسبت داد. زیرا تعهد او به نتیجه است و به دست نیامدن نتیجه مطلوب (اجازه) در چنین قراردادی خود تقصیر محسوب می شود. بنابراین بر طبق قواعد عمومی، متعهد بایستی خسارات ناشی از پیمان شکنی
خویش را جبران کند. این خسارت ممکن است به طور مقطوع معین شود و یا به صورت وجه التزام درآید. در این صورت حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند و در صورت عدم ایفا تعهد، حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید. برائت از این مسئولیت تنها در صورتی امکان دارد که اثبات شود حادثه خارجی اجازه معامله فضولی را ناممکن ساخته است. هرگاه ثالثی که باید فعلی به ضرر او شده را انجام دهد وارث متعهد باشد، در مورد تعهد نیز قائم مقام او می شود. آزادی خود را در اجازه و رد قرارداد فضولی حفظ می کند، ولی به وراثت از سوی متعهد نیز بایستی خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را جبران کند. چه بسا که دادگاه تایید قرارداد فضولی را عادلانه ترین وسیله این جبران قرار دهد. همچنین در موردی که متعهد خود عهده دار انجام فعل در صورت رد شده است، وارث در این تعهد نیز قائم مقام مورث می شود و با قبول ترکه ملتزم به اجرای آن است، هر چند که قرار داد فضولی را اجاره نکند( کاتوزیان: پیشین، ۱۴۲).
این گونه قراردادها هیچ اثری برای شخص خارجی ندارد و فقط متعهد را ملتزم می کند که در صورت خودداری شخص ثالث از آن اقدام، خسارت طلبکار را جبران سازد. تعهد به اقدام شخص خارجی را نباید از اقسام معامله فضولی شمرد، زیرا در این مورد، رابطه حقوقی ناقصی بین اصیل و شخص ثالث خارجی ایجاد نمی شود. در حالی که یکی از ویژگی های بارز عقد فضولی این است که مالک می تواند، با اجازه عمل فضول، آن را به سود خود نافذ گرداند( پیشین، ۱۵۹).
از آثار و خصوصیات اولیه تعهد به ضرر ثالث این است که تا هنگامی که قبول شخص ثالث نیامده است، متعهد می تواند ثالث را تغییر دهد. از طرف دیگر به محض قبولی شخص ثالث، دیگر شرط کننده حق فسخ ندارد و آثار تعهد به ضرر ثالث از لحظه ای که تعهد برای ثالث صورت می گیرد برقرار می شود و با قبول ثالث، تعهد وی مستحکم می گردد و موجب می شود که حتی از لحظه برقراری قرارداد، قرارداد آثار خود را در قبال وی ایجاد کند. و حتی پس از مرگ شرط کننده و یا محجور شدن وی و یا هر علت دیگری که بعداً رخ دهد، اثری در قبولی شخص ثالث نخواهد داشت. علاوه بر آن در این تعهد، ثالث، تعهدی در برابر متعهد می کند که با این تعهد وی توانایی رجوع به متعهد برای اجرای تعهد خویش را دارد. بنابراین عینا مثل طرف قرارداد یعنی شرط کننده، می تواند متعهد را به انجام تعهد وادار کند( مشایخی: پیشین، ۴۲۰).
در توجیه تعهد مستقیمی که برای ثالث بوجود می آید، باید گفت که این تعهد مستقیماً از قرارداد نشأت می گیرد. به معنای دیگر همان ماهیت ویژه و مستقلی که به دو طرف عقد اجازه داده است که اراده خود را بر ثالث به کار برند و برای او توافق کنند، به وجود آورنده تعهد مستقیمی است برای ثالث که وی میتواند از آن حق در برابر متعهد استفاده کند. آثار تعهد به ضرر ثالث را باید در رابطه بین طرفین عقد و رابطه هر یک از آنها با ثالث جستجو کرد. زیرا همانطور که گفته شد در قراردادی که ضمن آن تعهدی به ضرر ثالث می شود سه طرف دخالت دارند. طرفین قرارداد اصلی که عبارتند از: متعهدله که تعهدی به نفع او درخواست شده و متعهد که در مقابل متعهدله، تعهد برای شخص ثالث نموده است و شخص ثالث که هیچگونه دخالتی در عقد نداشته و طرف عقد نبوده، منتهی ضمن قرارداد تعهدی برای او واقع شده است( صفایی: پیشین، ج۲، ۱۹۰).
قانون مدنی ایران در مورد آثار و شرایط این تعهد سکوت کرده است و حکم صریحی در این مورد ندارد و لذا باید به کمک روح سایر مواد قانون مدنی احکام مورد نیاز را استنباط کرد.
اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث
قوه و اعتبار معاملات و به عبارت دیگر لازم الاتباع بودن آنها برای طرفین است. موثر بودن عقد درباره متعاملین و عدم تاثیر آن درباره غیر آن امری است طبیعی و همین معنی را ماده ۲۳۱ قانون مدنی بیان کرده است. استثنایی که در این ماده مذکور است ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. از مفهوم دو ماده فوق معلوم می شود که اثر عقد فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها است و معاملات نسبت به اشخاص ثالث به هیچ وجه موثر نمی باشد مگر در موردی که طرفین متعاملین در ضمن عقدی که به نام خود می نمایند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنمایند( عدل: پیشین، ۱۲۴).
در اینجا لازم است ثالث را که اثر عقد به او عارض نمی شود محدود به دو مورد کنیم:
- ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران می باشد لیکن اثر عقد بر او منصرف نمی شود.
- ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران نباشد که او بیگانه با عقد است.
واضح است که ثالثی که بیگانه از تعهد باشد طرف تعهد و قائم مقام عام یا خاص یا طلبکار برای یکی از طرفین عقد نیست که اثر بر او منصرف بشود. زیرا سزاوار نیست که مادامی که از محدوده تعهد خارج است اثر عقد بر او مترتب گردد. دو نفر خانه ای را معامله می کنند، جایگاه ثالث در این امر چیست؟ گاهی بیع صحیح یا باطل می باشد، گاهی تعهد به نتیجه می رسد یا فسخ می شود. گاهی مالکیت آن به مشتری منتقل می شود یا نمی شود. گاهی هر یک از بایع و مشتری به مقتضای این عقد ملتزم می شوند. گاهی هم تاثیر عقد از این معامله به طریق غیر مباشر برای ثالث ایجاد می شود. مثل اینکه خانه من، توسط متعاملین معامله گردد و به موجب معامله ای، خانه به مشتری با حسن نیت تسلیم شود و وضع ید او بر خانه تا پنج سال ادامه یابد. تملک مشتری برای مدت کوتاه پیش می آید در حالیکه هیچگونه مالکیتی بر خانه من ندارد. لکن اثر قانونی از این بیع (عقدی که طرف معامله ندارد) نتیجه نمی شود. بلکه نتیجه آن سبب دیگر قانونی است که به نام «وضع ید» برای مدت کوتاهی می باشد. همچنین اگر موضوع معامله مال منقول باشد و مشتری با حسن نیت آن را حیازت کند،
تملک او به مقتضای قاعده ای است که حیازت در مال منقول را جایز می داند نه به مقتضای تعهد، عقد آن چیزی است که طرف معامله داشته باشد و اگر طرف معامله درآن نباشد یا قائم مقام یا طلبکار نداشته باشد. اثر آن به ثالث منصرف نمی شود( السنهوری : پیشین،۶۴۷).
از آنچه که بیان شد نتیجه گرفتیم که متعاقدین گاهی برای دیگری که ثالث است تعهد می کنند، پس این تعهد التزامی را برای ثالث ایجاد نمی کند و گاهی هم یکی از طرفین بر دیگری حقی را برای نفع ثالث شرط می کنند.
۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث
اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث را در دو فرض مورد مطالعه قرار می دهیم:
فرض اول: در جایی که گروهی با هم قراردادی را با شخصی می بندند، در این فرض با اینکه همه اعضای گروه اقدامی هماهنگ کرده اند و همه در قرارداد شرکت دارند، هر کدام نسبت به قرارداد دیگری ثالث به شمار می آید. در واقع با تحلیل این پیمان جمعی می توان گفت چند قرارداد است که برای رسیدن به هدف مشترک جمع آمده و هر کدام مستقل است. به عنوان قاعده، باید گفت که بطلان هر یک از قراردادهای جز باعث بطلان سایر قراردادها نمی شود و به حقوق ثالث زیان نمی رساند. برای مثال هر گاه مالکان مشاع مزرعه ای، ملک خود را ضمن یک معامله به دیگری بفروشند، بطلان قرارداد نسبت به سهم هرکدام در معامله سایر مالکان اثر ندارد. با وجود این، گاه جمع تمام یا اکثریت اعضای گروه در قرارداد، شرط صحت آن است، بطلان هر پیمان جز، سبب فساد همه پیمانها می شود و به حقوق اشخاص ثالث زیان می رساند. نمونه بارز فرض اخیر قرارداد ارفاقی طلبکاران ورشکسته است، ماده ۴۸۰ قانون تجارت مقرر می دارد : «قرارداد ارفاقی فقط وقتی منعقد می شود که لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن حداقل سه ربع از کلیه مطالباتی که موقتا قبول گشته است در آن قرارداد شرکت نموده باشند والا بلا اثر خواهد بود». اکنون هرگاه معلوم شود که قرارداد یک یا چند تن از طلبکاران به دلیل حجر باطل است و بطلان این قراردادها اکثریت لازم برای نفوذ قرارداد ارفاقی را از بین می برد، اعلام این بطلان در قرارداد سایر بستانکاران که نسبت به دو طرف آن قراردادها ثالث به شمار می آیند، اثر می کند و مانع از نفوذ آن می شود.
فرض دوم: اعلام بطلان عقد بین دو طرف، جز در موارد استثنایی، درباره اشخاص ثالث نیز موثر است. کسانی که قائم مقام خاص یکی از دو طرف عقد شده اند، از اعلام بطلان صدمه می بینند برای مثال، شخصی قالی متعلق به غیر را از فروشنده ای می خرد، سپس آن را به دیگری می‌فروشد مالک عقد را اجازه نمی دهد و نخستین معامله باطل می شود. اعلام این بطلان، مالکیت خریدار دوم را نیز از بین می برد، زیرا بطلان معامله فضولی نشان می دهد که خریدار نخستین نیز مالک نبوده است و بدیهی است آنکه خود حقی ندارد نمی تواند آن را به دیگری منتقل کند. اثر بطلان عقد نسبت به ثالث به ویژه در جایی گران می نماید که او با حسن نیت به معامله بپردازد و از بطلان سبب حق انتقال دهنده آگاه نباشد. بی گمان، او در هر حال حق رجوع به انتقال دهنده را دارد و می تواند مالی را که بیهوده و ناروا داده است بازستاند، لیکن این حق نیز به طور کامل راه ضرر به او را نمی بندد(کاتوزیان: پیشین، ۱۹۸).
ولی قاعده ید تنها اماره قانونی به سود متصرف بوجود می آورد و او را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، لیکن مانع از رسیدگی به دلایل مخالف نمی شود و از این حیث «حسن نیت» متصرف نیز کمکی به او نمی کند. (ماده ۳۵ قانون مدنی) « تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». پس اگر ثابت شود که معامله منشا مالکیت انتقال دهنده باطل بوده است، تصرف از اعتبار می افتد و دلالت خود را بر مالکیت از دست می دهد. نظام حقوقی ما، در برابر زیان های احتمالی برای اشخاص ثالث، فواید مهمی نیز دارد. زیرا هرگونه صورت سازی و تقلبی را برابر حق از بین می برد و ظاهر را بر باطن حاکم نمی سازد. شخص ثالث می تواند با بازرسی پیشینه مالکیت انتقال دهنده تا اندازه ای در حفظ حق خود بکوشد و جانب احتیاط نگه دارد، ولی مالک بی گناهی که گرفتار طرار یا غاصبی شده است، هیچ راهی برای حفظ حقوق خود ندارد. پس در تزاحم حق مالک و احترام به اعتقاد مشروع شخص ثالث، نمی توان گفت حکومت قاطع با کدام است، عدالتی است شکننده که در هر مورد اقتضای خاص دارد باید افزود که اثر بطلان نسبت به همه اشخاص ثالث قاعده عمومی است و گاه با استثنا نیز روبرو می شود( امامی: پیشین، ۶۷).
۳
۱-۲- بیان مسئله ۴
۱-۳- پیشینه تحقیق ۵
۱-۴-سوال تحقیق ۸
۱-۴-۱-سوال اصلی ۸
۱-۴-۲-سوالهای فرعی ۸
۱-۵- فرضیات تحقیق ۸
۱-۵-۱-فرضیه اصلی ۸
۱-۵-۲-فرضیه های فرعی ۹
۱-۶- اهداف تحقیق ۹
۱-۷- جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق ۱۰
۱-۸- روش تحقیق ۱۱
۱-۹- ساختار تحقیق ۱۱
فصل دوم: ماهیت، ارکان و شرایط تعهد به ضرر ثالث
۲-۱- مفهوم تعهد ۱۴
۲-۱-۱-تعریف تعهد ۱۴
۲-۱-۲- اوصاف اصلی تعهد ۱۶
۲-۱-۲-۱-تعهد رابطه حقوقی است ۱۶
۲-۱-۲-۲-تعهد رابطه حقوقی الزام اور است ۱۷
۲-۱-۲-۳-تعهد به معنی خاص التزام مالی است ۱۷
۲-۱-۳- موضوع تعهد ۱۸
۲-۱-۴- شرایط موضوع تعهد ۱۹
۲-۱-۴-۱-انتقال مال ۱۹
۲-۱-۴-۲-ملک بودن موضوع تعهد ۲۰
۲-۱-۴-۳-آزاد بودن موضوع تعهد ۲۰
۲-۲- اصل نسبی بودن قراردادها ۲۱
۲-۲-۱- تعریف و مفهوم قرارداد ۲۲
۲-۲-۲- تعریف اصل نسبی بودن قراردادها ۲۴
۲-۲-۳- استثناهای اصل نسبی بودن قراردادها ۲۵
۲-۲-۳-۱- رابطه تعهد به نفع ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها ۲۶
۲-۲-۳-۲- رابطه تعهد به ضرر ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها ۳۱
۲-۲-۳-۳- رابطه معامله فضولی و اصل نسبی بودن قراردادها ۳۳
۲-۳- تعریف و ماهیت تعهد به ضرر ثالث ۳۹
۲-۳-۱- تعریف ضرر ۳۹
۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان ۳۹
۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر ۳۹
۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث ۴۰
۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی ۴۱
۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص ۴۲
۲-۳-۳- مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث ۴۵
۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه ۴۶
۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی ۴۹
۲-۴- ارکان تعهد به ضرر ثالث ۵۱
۲-۴-۱- ایجاد تعهد به وسیله متعهد ۵۱
۲-۴-۲- ایجاد تعهد برای متعهد ۵۲
۲-۴-۳- نوع تعهد متعهد ۵۳
۲-۵- شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث ۵۳
۲-۵-۱- تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث نسبت به عقد اصلی ۵۴
۲-۵-۲- کار مورد تعهد باید ناظر به شخص ثالث باشد ۵۵
۲-۵-۳- قصد و اراده تعهد به ضرر ثالث ۵۷
۲-۵-۴- معین بودن شخص ثالث ۵۷
۲-۵-۵- اجازه تعهد توسط ثالث ۵۹
فصل سوم: نهادهای مشابه و انواع تعهد به ضرر ثالث
۳-۱- انواع تعهد به ضرر ثالث ۶۱
۳-۱-۱- انواع تعهد از لحاظ متعهد ۶۱
۳-۱-۱-۱- شرط فعل بر ثالث ۶۱
۳-۱-۱-۲- شرط بر طرف قرارداد ۶۲
۳-۱-۲- انواع تعهد از لحاظ مفاد تعهد ۶۳
۳-۱-۲-۱- تعهد به وسیله ۶۳
۳-۱-۲-۲- تعهد به نتیجه ۶۴
۳-۱-۲-۳- تضمین فعل ثالث ۶۵
۳-۲- نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث ۶۶
۳-۲-۱- عقد ضمان ۶۶
۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان ۶۶
۳-۲-۱-۲- ضمان عهده ۶۷
۳-۲-۱-۳- ضمانت حسن اجرای قرارداد ۶۹
۳-۲-۱-۴- ضمانت نامه های بانکی ۶۹
۳-۲-۲- عقد کفالت ۷۲
۳-۲-۳- تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق ۷۴
۳-۲-۴- مقایسه تعهد به ضرر ثالث و تبدیل تعهد ۷۷
فصل چهارم: آثار حقوقی متعهد به ضرر ثالث
۴-۱- آثار تعهد به ضرر ثالث ۸۲
۴-۱-۱- اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث ۸۵
۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث ۸۶
۴-۲- اجازه یا رد ثالث ۸۸
۴-۲-۱- اجازه ثالث ۹۱
۴-۲-۱-۱- اثر صدور اجازه توسط ثالث ۹۲
۴-۲-۱-۲- اثر تحقق و عدم تحقق فعل موعود ۹۳
۴-۲-۲- رد ثالث ۹۵
۴-۲-۲-۱- رد ثالث به قصد اضرار به متعهد ۹۹
۴-۲-۲-۲- ضمانت اجرای رد ثالث پس از قبول ۱۰۱
۴-۲-۲-۳- رجوع از تعهد قبل از قبول ۱۰۴
۴-۲-۲-۴- فسخ شرط در تعهد به ضرر ثالث ۱۰۷
۴-۲-۳- خسارات قابل مطالبه ۱۰۹
۴-۳- روابط حقوقی ناشی از قرارداد ۱۱۴
۴-۳-۱- رابطه بین طرفین قرارداد اصلی ۱۱۴
۴-۳-۲- رابطه متعهدله و شخص ثالث ۱۱۵
۴-۳-۳- رابطه بین متعهد و شخص ثالث ۱۱۵
منابع و ماخذ ۱۲۰
هدف از علم حقوق به‌طور کلی پاسخ به نیازهای جامعه است و باید این قواعد برای سعادت و رفاه انسان به خدمت گرفته شوند، لیکن در اندیشه‌های حقوقی بسیار مشاهده شده است که بسیاری از فقیهان و حقوقدانان این هدف اصلی را فراموش کرده و در تعارض نیازهای اجتماعی و اصول ذهنی، ضرورت‌های زندگی اجتماعی را نادیده بینگارند. در بین رشته‌های حقوقی، لزوم عملی ساختن این تفکر در حوزه حقوق مدنی بیشتر احساس می‌گردد، زیرا خاستگاه اصلی بسیاری از قواعد حقوقی در حقوق مدنی است و آبشخور فکری حقوقدانان در تحلیل موضوعات حقوقی از نهادهای حقوق مدنی سرچشمه می‌گیرد.حوزه حقوق مدنی نیز یک حوزه سنتی است که در قید و بند اصول و قواعد کهن گرفتار آمده است و اصلاح ساختار این قواعد در پرتو پیشرفت علوم گوناگون امری انکارناپذیر است. اصلاحات در این عرصه، کاری بسیار تخصصی و پیچیده است که نیاز به تحقیقات و تلاش‌های بسیار دارد که حقوقدانانی بزرگ در این وادی شاهراه‌هایی بزرگ را گشوده‌اند. پیرو این دستاوردهای ارزشمند، نهادهای حقوقی به وجود آمده است که میتواند جوابگوی روابـط حـقوق مردم در عرصه‌های گوناگون حقوق گردد. موضوع مورد بحث ما نیز یعنی «تعهد به ضرر ثالث» از همین موارد است. این نهاد حقوقی که در نتیجه تحقیقات فقهی و حقوقی بسیار ارزشمند ساخته و پرداخته گردیده، میتواند، در بسیاری از زمینه‌ها همچون تعهدات، اسناد تجاری، حقوق بیمه و معاملات بازرگانی توجیه‌کننده بسیاری از اعمال و وقایع حقوقی گردد. از نظر سابقه تحقیقات در میان تمامی مقالات حقوقی هیچکدام از نویسندگان در خصوص موضوعات مرتبط با این موضوع مسائل را از این زاویه مورد تحلیل قرار نداده‌اند. کلمه تعهد به فعل ثالث نیز فقط یک مورد به کار برده شده است( غمامی: ۱۳۷۸).
۱-۲- بیان مسئله
آزاد منشی و برابری خواهی اقتضاء دارد که هیچ کس نتواند بی اراده ی دیگری، بر حریم او پا نهاده و در امور او دخالت کند، خواه با این دخالت، تعهدی بر او تحمیل کند یا حقی را برای او ایجاد نماید. چنانکه گفته اند: « درست است که ایجاد حق زشتی تحمیل تعهد را ندارد و زیانی به بار نمی آورد، لیکن اخلاق و استقلال انسان مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد». از طرف دیگر، نیازهای گوناگون زندگی اجتماعی، روابط پیچیده ای را باعث می شود که به زحمت تن به قواعد منطقی پیش ساخته می دهد، راه خود می رود و منطق خود می جوید. به ویژه رواج بیمه در دو قرن اخیر، ایجاب می کند که طرفین قرارداد بی دخالت اراده ثالث برای او ایجاد حق نمایند. تعهد به ضرر ثالث دو طرف قرارداد التزامی رابه عهده شخص ثالث می نهند وطبیعی است چنین تعهدی ناموثر است. منتها تعهد به ضرر ثالث معمولا با تعهد به فعل ثالث هم همراه است. بدین معنا که طرف قرار داد، اجرای تعهد توسط ثالث، را متعهد می شود. بدون شک تعهد به فعل ثالث ممکن است ضمنی باشد و برای مثال از وجه التزامی که در صورت عدم انجام فعل، توسط ثالث بر عهده طرف مقابل قرار خواهد گرفت، نتیجه شود. اما آیا می توان پیشتر رفت و در هر تعهد به ضرر ثالث وجود یک تعهد به فعل ثالث را مفروض انگاشت ؟ در حقوق صورتگرای رم، پاسخ منفی بوده است و طرف قرار داد در صورتی متعهد می گشته که به صراحت به تعهد شخصی خود اشاره کند. در حقوق فرانسه برخی پاسخ مثبت داده اند. هرقرار داد باید در جهتی مفید معنا و موثر باشد تفسیر گردد، اندیشه ای که به اصل صحت در حقوق ما نزدیک است. در واقع میتوان گفت اصل صحت مقتضی آن است که هر تعهد به ضرر ثالث حاوی یک تعهد به فعل ثالث انگاشته شود، در غیر اینصورت باید به بطلان تعهد نظر داد. اما با این عقیده مخالفت شده و براساس اندیشه اصل برائت در حقوق فرانسه میگویند قرارداد به فرض تردید باید به نفع متعهد تفسیر گردد. همچنان که خواهیم گفت تعهد به ضرر ثالث اگرچه ناموثر است، اما باطل هم نیست و دست کم میتواند یک ایجاب محسوب گردد.
اوصاف اصلی تعهد
هر تعهد دارای اوصلفی است. این اوصاف عبارت انداز:
۲-۱-۲-۱-تعهد رابطه حقوقی است
حق دینی یا تعهد رابطۀ حقوقی بین اشخاص است. صاحب حق را به اعتبار اینکه می تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون میگویند. طلبکار تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی‌تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد. به عبارت دیگر، حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال اوست و آنچه پیش از اقدام او به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است. به همین اعتبار است که می گویند طلبکار حق تعقیب ندارد و حق دینی برخلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است. بنابراین باید پذیرفت که در حقوق، شخصی بودن رابطۀ دینی از اوصاف تعهد است و این وصف آن را از حقوق عینی متمایز می سازد( کاتوزیان: ۱۳۸۵، ۵۰۰).
۲-۱-۲-۲-تعهد رابطه حقوقی الزام اور است
مقصود این است که در هر تعهد اجرای آن بر مدیون واجب است. ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته
است و مفهوم آن با اختیار جمع نمی شود. به همین جهت کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی توان متعهد به آن پنداشت. الزام آور بودن تعهد در دیون ناشی از مسئولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است. لیکن در عقود جایز با این اشکال رو به روست که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می کند؟ در جواب باید گفت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن، پس هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری می شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز مانند هر معلولی تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند. ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد( امامی: ۱۳۷۶، ج۱، ۳۱۸).
۲-۱-۲-۳-تعهد به معنی خاص التزام مالی است
با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی دربارۀ اموال اختصاص دارد. به همین دلیل گاه آن را در نظریۀ عمومی تری که ویژه اموال و دارایی است مطرح می سازند و آن را در زمرۀ اموال می آورند. پس در اینجا منظور از تعهد الزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد(کاتوزیان: پیشین، ۶۹).
۲-۱-۳- موضوع تعهد
